Kommissionen ingriper mot svenska sista instansers obenägenhet att begära förhandsavgöranden

Artikeln publiceras med författarens godkännande. Den publicerades också i Europarättslig Tidskrift, nr 1 2005 årgång 8, sid 109

1. Introduktion

Kommissionen tillställde Sverige den 13 okt. 2004 ett motiverat yttrande riktat mot att landet inte vidtagit åtgärder mot de högsta domstolsinstansernas praxis att i stor omfattning underlåta att begära förhandsavgöranden av EG-domstolen. Yttrandet, som föregåtts av tidigare skriftväxling i saken med regeringen, innehåller en tydlig kritik av framför allt Högsta domstolen.

Det föreligger nu ett svar från Utrikesdepartementet av den 15 dec. 2004. UD framhåller att det inte finns fog för påståendet att de högsta domstolarnas praxis skulle stå i strid med EG-rätten. Regeringen förutskickar dock att man förbereder en lagändring genom en proposition till riksdagen redan under våren 2005. Vad regeringen tänker sig är att svenska domstolar, som utgör sista instans, skall vara skyldiga att besluta i frågan om inhämtande av förhandsavgörande. Eventuellt kommer de att bli skyldiga att motivera sådana beslut.

Kommissionens agerande väcker viktiga frågor om EG-rättens genomslag i Sverige och svenska domstolars hållning till EG-rätten. Härvid aktualiseras såväl rena rättsfrågor som mera övergripande frågor om vilken reell position EG-rätten uppnått i Sverige efter drygt tio års svenskt medlemskap.

I det följande tar jag först upp det motiverade yttrandet och Sveriges svar, därefter omfattningen av skyldigheten att begära förhandsavgörande och sedan vad som framstår som huvudfrågan, de svenska domstolarnas hållning. Avslutningsvis anger jag min personliga uppfattning och förordar ett svenskt omtänkande i synen på relationen till EG-rätten.[2]

2. Kommissionens motiverade yttrande

Ett motiverat yttrande enligt art. 226 EGF är som bekant sista steget innan kommissionen anhängiggör fördragsbrottstalan mot en medlemsstat. Ett sådant yttrande får bara avges om kommissionen anser att ett fördragsbrott föreligger. i det aktuella motiverade yttrandet skjuter kommissionen in sig på att den svenska processrättsliga lagstiftningen saknar egna regler om begäran av förhandsavgörande; den enda regeln är själva art. 234.3 EGF som ju gäller direkt. Kommissionen noterar att det i Högsta domstolen och Regeringsrätten nästan alltid gäller krav på prövningstillstånd. Beslutet i ärenden om prövningstillstånd motiveras emellertid inte och det är därigenom inte möjligt att följa hur art. 234.3 tillämpas, dvs. om EG-rätten har beaktats och, om så skett, varför det ansetts obehövligt att begära förhandsavgörande. Kommissionen påpekar att den i egenskap av fördragets väktare har att kontrollera hur art. 234.3 efterlevs. Kommissionen synes kräva att svensk lagstiftning ändras så att de svenska domstolar som fungerar som sista instans blir skyldiga att motivera varför prövningstillstånd inte meddelas i fall där EG-rätten aktualiseras och hur domstolen därvid bedömt frågan om behovet av förhandsavgörande från EG-domstolen.

Även om det motiverade yttrandet i och för sig riktar sig till svenska staten ("Konungariket Sverige") och påtalade brister i svensk lagstiftning står der dock klart att det som i realiteten föranlett kommissionens kritik och ingripande är den praxis kommissionen ansett sig kunna iaktta från de svenska sista instansernas sida. Kommissionen riktar härvid särskilt in sig på Högsta domstolens praxis. Kommissionen skriver att den finner det "anmärkningsvärt" att HD under tiden fram till utgången av 2001 endast hade begärt förhandsavgörande i två fall och under 2002 endast i ett fall. Kommissionen kritiserar explicit HD:s handläggning av målet SAS J. Luftfartsverket, där Göta hovrätt hade knutit omfattande civilrättsliga rättsverkningar till art. 82 EGF (missbruk av dominerande ställning), en av EG-domstolen ännu oprövad frågeställning.[3] Kommissionen konstaterar att denna frågeställning aldrig blev föremål för EG-domstolens prövning innan ansökan om prövningstillstånd avslogs. Beslutet att inte meddela prövningstillstånd var heller inte motiverat.[4]

I yttrandet fäster kommissionen stor vikt vid EG-domstolens avgörande i målet Lyckeskog.[5] I det målet underställde hovrätten för Västra Sverige EG-domstolen frågan om huruvida en hovrätt, som ju i praktiken blir slutinstans i de fall där prövningstillstånd inte meddelas, kan anses vara en sådan domstol som är skyldig att inhämta förhandsavgörande. EG-domstolen besvarade frågan nekande och följde därvid den uppfattning som svenska regeringen företrätt i målet. EG-domstolen konstaterade att den omständigheten, art det krävdes prövningstillstånd för att den högsta domstolsinstansen skulle ta upp ett överklagande till prövning, inte medförde att parterna saknade rättsmedel. EG-domstolen konstaterade vidare att om fråga uppkom rörande tolkningen eller tillämpningen av en EG-rättslig regel var den högsta instansen skyldig att begära förhandsavgörande antingen när den övervägde frågan om prövningstillstånd eller senare. I målet hade den svenska regeringen särskilt påpekat att den högsta instansen kan begära förhandsavgörande när den prövar frågan huruvida överklagandet skall tas upp till sakprövning.[6] Kommissionen erinrar dock i sitt motiverade yttrande om att hovrätten för Västra Sverige hade redovisat den uppfattningen i Lyckeskogmålet att en felaktig tolkning eller tillämpning av EG-rätten inte är skäl att meddela prövningstillstånd. Uppenbarligen finner kommissionen viss oklarhet vidhäfta tillämpningen. av reglerna om prövningstillstånd såvitt gäller relationen till EG-rätten och behovet av förhandsavgörande.

Det som kommissionen lägger svenska staten till last, och som anger ramen för en eventuell fördragsbrottstalan vid EG-domstolen, är att staten inte uppfyllt sina fördragsenliga skyldigheter:

"genom att inte ha vidtagit åtgärder mot den praxis som tillämpas av den högsta domstolsinstansen att inte begära förhandsbesked vid EG-domstolen i samband med att den prövar frågan om prövningstillstånd i de fall fråga uppkommit om tolkningen eller giltigheten av en gemenskapsrättslig regel, och genom att inte ålägga dessa domstolar en skyldighet att i sådana fall begära förhandsbesked vid EG-domstolen och kräva att beslut om avslag på prövningstillstånd i sådana fall skall motiveras."

Det kan nämnas att regeringen i sitt svar till kommissionen bifogar ett flertal färska beslut från HD, där HD explicit tagit ställning till frågan om begäran om förhandsavgörande i samband med att HD fattat beslut om att inte meddela prövningstillstånd. Detta verkar markera eller i vart fall förebåda en praxisändring. I inget av de medsända fallen har dock denna prövning från HD:s sida resulterat i en begäran om förhandsavgörande.

3. Hur långt stäcker sig skyldigheten att begära förhandsavgörande? Gäller CILFIT?

Det har varit en omdiskuterad fråga hur långt skyldigheten för sista instans att begära förhandsavgörande egentligen sträcker sig. Enligt art 234.3 EGF föreligger en klar skyldighet för sådan nationell domstol ("skall, shall, verplichtet") att föra frågor om giltigheten och tolkningen av fördrag och EG-rättsliga rättsakter till EG-domstolen. I CILFIT-målet 1982[7] accepterade EG-domstolen att sådan skyldighet dock inte föreligger om rättsfrågan är klar (acte Blair) eller klargjord genom tidigare avgöranden av EG-domstolen (acte eclaire . Kriterierna preciserades dock snävt. Enligt EG-domstolens dom skall gemenskapsrättens tillämpning vara så uppenbar att det inte finns något tvivel om hur frågan skall besvaras. Den nationella domstolen måste också vara övertygad om att detta svar även skulle anses vara lika uppenbart för såväl övriga nationella domstolar som för EG-domstolen.

Dessa strikta kriterier har ifrågasatts många gånger och har förvisso ofta inte följts. I Sverige har det varit en många gånger framförd uppfattning, även bland högre domare, att CILFIT-principerna inte behövde följas. Inte minst framfördes det synsättet i den diskussion som följde på Regeringsrättens avgörande i Barsebäck-målet.[8] En markant återhållsam linje har sålunda förespråkats av Staffan Vängby, som uttalat att enligt hans mening bör svenska domstolar

"avstå från att inhämta förhandsavgörande i andra fall än når man efter en egen inträngande analys av EG-rätten fortfarande känner sig osäker och i verkligt behov av ett sådant avgörande".[9]

En tydlig obenägenhet från HD:s sida att inhämta förhandsavgörande har bland annat kommit till uttryck i NJA 2001 s 409, Börje Ramsbro J. RA angående brott mot personuppgiftslagen. Målet gällde uppmärksammade frågor om förhållandet mellan integritetsskydd och yttrandefrihet vid uppgiftsspridning på Internet. Målet gällde tolkningen av vissa bestämmelser i personuppgiftslagen av 1998 som bygger på ett EG-direktiv av 1995, personuppgiftsdirektivet. Vid tiden för HD:s dom var föga känt om EG-domstolens syn på detta direktiv men HD inhämtade ej förhandsavgörande och anförde i domsmotiveringens sista stycke att domstolen "inte bedömt det som nödvändigt" att göra detta.[10] Det kan tilläggas att HD i målet skrev en lång och öppet resonerande domsmotivering och därför inte gärna kan ha uppfattat rättsläget såsom klart.

Under de senaste åren har det kommit flera tydliga tecken på att EG-domstolen håller fast vid CILFIT-avgörandet. Särskilt finns det anledning att erinra om EG-domstolens dom i Köbler-målet.[11] I detta fall slog EG-domstolen fast att medlemsstaterna kan ådra sig skadeståndsansvar också för nationella domstolars överträdelser av gemenskapsrätten och att detta även gäller nationella domstolar som dömer i sista instans, låt vara begränsat till uppenbara fall. Österrikiska Verwaltungsgerichshof (högsta förvaltningsdomstolen) befanns ha tillämpat EG-rätten felaktigt, dock inte så att skadeståndsskyldighet utlöstes. Denna domstol hade återkallat en begäran om förhandsavgörande. Detta gav EG-domstolen anledning att uttala:

"Verwaltungsgericht kunde ... inte anse det framgick av fast rättspraxis från EG-dom-stolen hur den ifrågavarande rättsfrågan skulle avgöras eller att det inte fanns utrymme för något rimligt tvivel hur frågan skulle avgöras [hänv. till CILFIT]. Följaktligen var nämnda domstol skyldig att vidhålla sin begäran om förhandsavgörande..."[12]

Av Köblerdomen, i vilken alla de då 15 domarna deltog, framgår tydligt att EG-domstolen fortfarande upprätthåller CILFIT-principerna. Resonemang om att dessa skulle ha frångåtts har inget stöd i EG-domstolens avgöranden.

I det motiverade yttrandet erinrar kommissionen om CILFIT-principen och påminner om att sista instans "skall" inhämta förhandsavgörande om inte acte clair föreligger.

4. De svenska domstolarnas hållning

Antalet fall, i vilka svenska domstolar har begärt förhandsavgörande av EG-domstolen, utgör normalt cirka 5 per år. Totalt rör det sig i nuläget om cirka 50 fall efter 10 års medlemskap.[13] Dessa siffror ter sig tämligen blygsamma. De stämmer dock rätt väl med situationen i de övriga nordiska länderna under motsvarande tid sett i proportion till ländernas befolkningsstorlek. Det antal fall där danska och finska domstolar begärt förhandsavgörande är lägre,[14] och motsvarande gäller för norska domstolar i förhållande till EFTA-domstolen.

Jag har vid flera tillfällen studerat dessa fall för att se om man kan utläsa några tydliga trender. Det är dock inte lätt. Fallen är ganska disparata och förhandsavgöranden har begärts av olika underinstanser och överinstanser, både allmänna domstolar och förvaltningsdomstolar, utan att man kan urskilja något tydligt mönster. En särskild liten grupp har under de senaste åren utgjorts av skattemål angående olika former av skattediskriminering som Regeringsrätten hänskjutit till EG-domstolen. Påtagligt är dock att varken Högsta domstolen eller de två specialdomstolarna i sista instans Arbetsdomstolen och Marknadsdomstolen visat någon entusiasm inför att begära förhandsavgörande av EG-domstolen. För HD rör det sig fr.o.m. 1995 t o m utgången av år 2004, alltså jämnt tio år, om fem mål, för Marknadsdomstolen om två, med varandra sammanhängande, mål och för Arbetsdomstolen om endast ett mål. Miljööverdomstolen har inte vid något tillfälle begärt förhandsavgörande.

Det kan här vara intresse att se på ett antal aktuella avgöranden i sista instans, där frågan om förhandsavgörande inte har begärts. Här märks inte mindre än tre konkurrensrättsliga mål. Det första är det ovan berörda målet SAS ./. Luftfartsverket angående vilka civilrättsliga rättsverkningar som kan vara knutna till missbruk av dominerande ställning. Det andra är ett mål Boliden Mineral ./. Fortum Värme angående frågan om civilrättslig ogiltighet även drabbar följdavtal som ingåtts till fullföljande av ett otillåtet konkurrensbegränsande samarbete. HD fann denna i EG-rätten öppna fråga huvudsakligen röra svensk nationell rätt och argumenterade på den grundvalen för att man inte kunde begära förhandsavgörande.[15] Ehuru de aktuella svenska lagreglerna utgör en blåkopia på motsvarande EG-rättsliga regler ansåg HD med hänvisning till ett förarbetsuttalande att tillämpningen av svensk konkurrensrätt i vissa fall kan behöva anpassas efter de särskilda förhållanden som gäller i Sverige och att man därför vid tillämpning av intern rätt inte kunde vara bunden av ett avgörande av EG-domstolen. Dessa frågor kommer nog att bli diskuterade ytterligare. Det tredje är en dom i Marknadsdomstolen som gällde frågan om ett företag kan vara i "kartell med sig självt". Den i Vägverket ingående resultatenheten Vägverket Produktion befanns kunna vara part i en mot Vägverket såsom upphandlande enhet riktad anbudskartell, Marknadsdomstolen förklarade helt kort att det "inte förelåg skäl" att inhämta ett förhandsavgörande.[16] Problemställningen är obehandlad i EG-domstolarnas praxis.[17] Oavsett vilka överväganden som må ha varit avgörande i vart och ett av dessa tre mål måste konstateras, att hade förhandsavgöranden begärts hade det troligen lett till viktiga och över Europa uppmärksammade ställningstaganden till konkurrensrättsligt högintressanta frågeställningar.

Såväl Regeringsrätten som Högsta domstolen har nyligen beslutat att inte begära förhandsavgörande i fall som rört den EG-rättsliga tillåtligheten av det svenska lotteri- och spelmonopolet. Regeringsrätten har efter egen prövning ansett sig finna nuvarande svenska reglering EG-rättsligt hållbar.[18] HD har i ett annat mål om brott mot lotterilagen under hänvisning till Regeringsrättens avgörande beslutat att inre begära förhandsavgörande och att avslå begäran om prövningstillstånd.[19]

Här kan även nämnas HD:s färska dom angående den sk Gräsövargen.[20] En bonde på Gräsö hade skjutit en varg som rivit får. Enligt EG:s art- och habitat-direktiv (92/43/EEG)är det i princip förbjudet att döda varg. Målet gällde frågan om tillåtligheten av s k skyddsjakt. HD gick mot underdomstolarna och dömde bonden för jaktbrott. I domskälen berör inte HD frågan om inhämtande av förhandsavgörande. Man frågar sig dock om inte EG-domstolen kunde ha beretts tillfälle att utveckla rättsläget i EG-rätten vad gäller rovdjursskydd; målen på detta område måste rimligen komma från det fåtal medlemsstater som har rovdjursstammar. Nu avgjordes målet på grundval av den svenska jaktlagens skyddsjaktsregler.

Arbetsdomstolen har nyligen i ett oenigt interimistiskt beslut stannat för att inte begära förhandsavgörande i det uppmärksammade målet om blockad mot ett lettiskt byggföretag som utfört en byggentreprenad i Vaxholm utan att vara bundet av svenskt kollektivavtal. Domstolens majoritet fann inte den sk Lex Britannia (42 § tredje stycket MBL m fl) innefatta EG-rättsligt otillåten diskriminering.[21]

Vart och ett av dessa nyligen träffade domar och beslut av svenska domstolar i sista instans må ha sin särskilda bakgrund och förklaring. Sammantagna synes dock dessa avgöranden, jämte åtskilliga andra tidigare träffade, bilda ett mönster. Detta mönster synes gå ut på att iaktta försiktighet med att begära förhandsavgörande och uttrycker en preferens för att slutföra målen utan "inblandning" från EG-domstolen. Det är uppenbart att man härvid i vissa fall tillåtit sig en påtagligt fri hållning i relation till CILFIT-reglerna.

5. Behovet av ett omtänkande

Det aviserade svenska lagförslaget föreligger ännu inte. Det ter sig dock diskutabelt om det behandlade problemet låter sig lösas genom att svenska domstolar som dömer i sista instans åläggs att motivera varför de inte begär förhandsavgörande. Det är inte avsaknaden av sådana motiveringar som är det egentliga problemet utan själva hållningen till frågan, dvs. obenägenheten att fatta positiva beslut om att inhämta förhandsavgörande.

Det finns skäl att se över reglerna för meddelande av prövningstillstånd. Bortsett från speciella fall får prövningstillstånd bara meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av HD (54:10.1 RB) respektive Regeringsrätten (36.1 förvaltningsprocesslagen). Dessa rekvisit med därtill knutna förarbetsuttalanden och ställningstaganden i tidigare praxis är, helt naturligt, inriktade på ledning av utvecklingen av den nationella rätten. Man bör överväga art ändra dessa bestämmelser så att det tydligt framgår att prövningstillstånd även bör meddelas i fall där förhandsavgörande från EG-domstolen bör inhämtas och om det är värde för utvecklingen av gemenskapsrätten att prövningstillstånd meddelas. I och för sig kan man tycka att nuvarande regler kunde ge utrymme för en sådan tolkning, men så tycks de inte ha uppfattats.

Saken bör emellertid också ses i ett större perspektiv. Gemenskapsrätten befinner sig i ständig utveckling under inflytande av en dialog mellan EG-domstolen och de nationella domstolarna, särskilt slutinstanserna. Det är de nationella domstolarna som genom att begära förhandsavgöranden till stor del sätter EG-domstolens agenda. EG-domstolen får i första hand sin information om nationell rätt och de problem som möter i medlemsstaterna vid EG-rättens tillämpning genom dessa mål. Dessa informationer och denna dialog påverkar givetvis den fortgående rättsbildningen i EG-domstolen.

I denna dialog måste de svenska domstolarna hittills sägas ha spelat en ytterst tillbakaskjuten roll. Genom att danska och finska domstolar intagit en liknande hållning gäller detta nordiska domstolar generellt. Detta är inte bra. EG-domstolen tillförs otillräcklig kännedom om nordisk rätt. Ställer sig svenska domstolar mer eller mindre vid sidan av den viktiga rättsbildning som hela tiden pågår i EG-domstolen, tappar vi ett viktigt instrument för våra möjligheter att kunna påverka EG-rättens utveckling. Den framstående EG-domaren David Edward har i en artikel kallat de nationella domstolarna för "the powerhouse of Community law", alltså gemenskapsrättens kraftkälla.[22] Förhoppningsvis besinnar svenska domstolar detta och förstår att genom att begära förhandsavgöranden för man fram nordisk rättskultur och våra rättspolitiska problem i det europeiska ljuset och förbättrar våra påverkansmöjligheter.

[1] Professor i europarätt vid Stockholms universitet

[2] Se även Dufwa, Kommissionen och svensk domstolspraxis, Nordisk Försäkringstidskrift (NFT) 2004 s 299 ff.

[3] Se om detta mål Bernitz, Missbruk av dominerande ställning i form av prisdiskriminering — restitution och betalningsbefrielse, ERT 2003 s 382 ff.

[4] Sedan Luftfartsverket begärt resning i målet, har HD i beslutet au inte bevilja resning närmare motiverat varför HD inte funnit de frågor som Luftfartsverket ställt i sin resningsansökan motivera ett inhämtande av förhandsavgörande, HD:s beslut 9 dec. 2004, se HD:s hemsida www. hogstadomstolen. se.

[5] Mål C-99100, Kenny Roland Lyckeskog, REG 2002 s I-4876, rättsfallskommentar av Raitio i ERT 2003 s 160 ff.

[6] Domskäl 12.

[7] Mål 283181, CILFIT mot Ministero delta Sanitå, REG 1982 s 3415.

[8] Jag nöjer mig här med att hänvisa till framställningen i Bernitz, Sverige och europarätten, 2002, avsnittet Förhandsavgöranden och svenska domstolar s 162 ff med där givna omfattande hänvisningar.

[9] Vängby, Förhandsavgöranden från EG-domstolen — en replik till Jan-Mikael Bexhed, JT 1999-2000 s 248 ff. Vängby har under lång tid varit justitieråd och i hög grad aktivt engagerad i lagstiftningsarbete. Det bör tilläggas att det funnits en ganska mycket öppen diskussion i EG-domstolen närstående kretsar om hur pass strikt CILFIT-principerna borde tillämpas. I Lyckeskogmålet valde EG-domstolen att inte besvara en direkt fråga från hovrätten om CILFIT-villkorens räckvidd.

[10] Detta ställningstagande har jag tidigare behandlat i artikeln HD och EG-domstolen – om vikten av förhandsavgöranden och HD-domar som inte bör ses som prejudikat, JT 2001-02 s 955 ff.

[11] Mål C-224/01, Gebhard Köbler mot Republiken Österrike, dom 30 sept. 2003. Rättsfallskommentar av Ida Otken Eriksson i ERT 2004 s 199 ff.

[12] Domskäl 118.

[13] Översikten Svenska domstolars begäran om förhandsavgöranden vid EG-domstolen 1995-2003 (Europarättspraktikan) har publicerats såsom bilaga till ERT h 1/2003.

[14] Se särskilt den ingående analysen av hittillsvarande praxis i Sankari, EU Law in Finland and Sweden: A Survey of the Preliminary References, National Jurisprudence and Legal Integration, ERT 2003 s 508 ff.

[15] HDs dom 23 dec. 2004, se www.hogstadomstolen.se.

[16] MD 2004:21, se www.marknadsdomsrolen.se.

[17] Rättsfallskommentar av Henriksson i JT 2004-05 s 422 ff.

[18] Regeringsrättens dom 26 okt 2004 i mål 5819/01, Wermdö Krog ./. Lotteriinspektionen. Om den bakomliggande problematiken bl a Bernitz, Nationella spelmonopol i ljuset av Gambellidomen, ERT 2004 s 451 ff.

[19] SSP Overseas Betting m fl ./. RÅ , mål B 3986-01, beslut 8 dec 2004

[20]. HD:s dom 21 dec. 2004 i mål B 432-04.

[21]Beslut 11/04 i mål A 268/04, Laval un Partneri ./. Svenska Byggnadsarbetareförbundet m.fl, beslut 12 dec. 2004. Observera dock att CILFIT-principen inte är tillämplig vid interimistiska beslut, NJA 1995 s 635 med hänv. till mål 107/76, Hoffman-la-Roche mot Centrafarm, REG 1977s957.

[22] Edward, National Courts — the Powerhouse of Community Law, The Cambridge Yearbook of European Legal Studies, Vol. 5, 2004 s 1 ff.

Kommissionen ingriper mot svenska sista instansers obenägenhet att begära förhandsavgöranden.

1. Introduktion

2. Kommissionens motiverade yttrande

3. Hur långt stäcker sig skyldigheten att begära förhandsavgörande? Gäller CILFIT?

4. De svenska domstolarnas hållning

5. Behovet av ett omtänkande