SkadePortalen / WhiplashInfo

[ Hem ] [ Upp ] [ About WhiplashInfo ] [ Behöver Du hjälp? ] [ Försäkring ] [ Läsvärt ] [ Om WhiplashInfo ] [ Skadereglering - Inledning ] [ Whiplash - pisksnärt - nakkesleng ] [ Övrigt på WhiplashInfo ] [Bloggen] [Här kan du ställa frågor och läsa svar på det mesta om whiplash/pisksnärt]

	Sök på hela Webben Sök på Whiplash Info

 

Obs! Detta är en stor sida.

Detta är en 20-poängs uppsats skriven av juristen Mikael Trogisch. Vi har fått tillstånd att publicera delar av den i syfte att sprida information och öka kunskapen om problemen med orsakssambandsbevisning och samspelet mellan läkare och jurist. Vi har använt Mikaels egna kapitelnumreringar.

Uppsatsen är mycket bra och läsvärd för alla, bl.a. läkare som skall skriva intyg eller utlåtanden åt sina patienter.

Vi vill passa på att tacka Mikael Trogish för ett jättebra arbete!

Försäkringsbolagens läkare vet ofta hur de skall formulera sig så att deras utlåtanden och uttalanden har juridisk bärkraft. Denna kunskap saknas ofta hos den skadelidandes egna läkare.

Sambandsbevisning i personskademål *

Förkortningar *

Inledning. *

Kapitel 2: Bedömningen i mål om ersättning för personskada i praxis. *

2.1 Begreppen. *

2.2 Särskilt om överviktsprincipen. *

2.3 Bevisning i mål om utomobligatorisk skadegörelse i allmänhet. *

2.4 Bevisningen om de subjektiva förutsättningarna. *

2.5 Bevisningen om skadans omfattning och värde. *

2.6 Bevisningen om orsakssammanhanget. *

2.6.1 Inledning. *

2.6.2 Bevisproblem angående ett orsakssamband. *

2.6.2.1 Inledning. *

2.6.2.2 Situationerna. *

2.6.2.3 Hur högt är beviskravet i mål som rör förekomsten av ett orsakssamband? *

2.6.2.4 Särskilt om bevisvärderingen i mål som aktualiserar alternativa händelseförlopp. *

2.6.3 Bevisproblem i mål om konkurrerande skadeorsaker. *

2.6.3.1 Bedömningen. *

2.6.3.2 Särskilt om beviskravet och bevisvärderingen i mål om konkurrerande skadeorsaker. *

2.6.4 Bevisproblem angående uppdelbara och icke uppdelbara skador. *

2.6.4.1 Problemen. *

2.6.4.2 Beviskrav och bevisbörda vad gäller totalskada - delskada. *

2.6.5 Sammanfattning. *

Kapitel 3: Bedömningen av whiplashskador. *

3.1 Inledning. *

3.2 Vad är en whiplashskada? *

3.3 Trafikskadenämnden. *

3.3 Trafikskadenämndens ärenden. *

3.3.1 Inledning. *

3.3.2 "Ärende" 1 *

Trafikskadenämndens yttrande i anledning av Falu tingsrätts hemställan i mål T 18611994: *

Analys. *

3.3.3 "Ärende" 2. *

Trafikskadenämndens yttrande i anledning av Stockholms tingsrätts hemställan i mål T- 2 1744194: *

Analys. *

3.3.4 "Ärende" 3. *

Trafikskadenämndens yttrande i anledning av Stockholms tingsrätts hemställan i mål T 4245-95: *

Analys. *

3.4 Fallen från de allmänna domstolarna. *

3.4.1 Inledning. *

3.4.2 "Fa11" 1 *

Stockholms tingsrätts avgörande från 1987-03-20 (DT 46. T 8-302-84). *

Beviskrav och bevisvärdering. *

Svea hovätts avgörande från 1989-02-17 (DT 3. T 391/87) *

Beviskrav och bevisvärdering. *

3.4.3 "Fall" 2. *

Stockholms tingsrätts avgörande från 1988-10-05 (DT 853. T 3150983): *

Beviskrav och bevisvärdering. *

Svea hovrätts avgörande från 1989-10-26 (DT 80, T 1116/88 *

Beviskrav och bevisvärdering. *

3.4.4 "Fall" 3 *

Stockholms tingsrätts avgörande från 1994-09-12 (DT 809. T 2-1218-91): *

Beviskrav och bevisvärdering. *

Svea hovrätts avgörande från 1996-01-12 (DT 2. T 1550194): *

Beviskrav och bevisvärdering. *

3.5 Sammanfattning. *

Kapitel 4: Problemen och framtiden. *

4.1 Utvecklingen och skadeståndets betydelse. *

4.2 Rättsskipning genom nämnder eller domstolar? *

4.3 Relationen läkare-jurist. *

Kapitel 5: Avslutande synpunkter. *

Denna uppsats har som främsta syfte att utreda hur högt beviskravet för orsakssambandet i mål om personskada är, men även beviskravet för de andra delarna som tillsammans konstituerar en personskada skall i korthet beröras. Efter det att ett försök att fastställa dagens rättsläge gjorts, skall den målsättning för personskadornas del, som uttalades i propositionen till skadeståndslagen, dvs att personskadorna skall vara särskilt privilegierade i ersättningshänseende, tas som utgångspunkt för en diskussion av beviskravet i sambandsfrågor de lege ferenda. Denna fråga är särskilt intressant genom de nedskärningar som gjorts i socialförsäkringen under senare år. Syftet är dock främst att visa hur komplex en orsaksfråga verkligen är, samt vilka faktorer som måste hållas i minnet vid ett fastställande av dess beviskrav, och inte att komma med något fullständigt förslag om hur högt detta krav bör vara i framtiden.

Jag har gått till väga så, att jag efter en kort genomgång av vad en personskada egentligen är, och vilka delar som måste tas med i bedömningen av en sådan skada, försökt göra en sammanställning av äldre rättspraxis, för att sedan bygga på denna med nyare avgöranden från Högsta domstolen. Av särskild vikt har varit att försöka fastställa om den sk överviktsprincipen tillämpats och om den kan anses vara tillämplig idag. Efter denna genomgång, har jag valt att belysa det sagda, genom att gå närmare in på den särskilda bedömningen i mål om whiplashskador, som är ett exempel på en skada som innebär åtskilliga bevisproblem. I det sista kapitlet har en jämförelse gjorts av de tankegångar som präglade propositionen till skadeståndslagen med vad som gäller idag, och hur detta kan påverka det aktuella beviskravet. Detta följs av en redogörelse för nämndernas roll i den framtida rättstillämpningen och rättsbildningen, samt de kommunikationsproblem som i vissa avseenden kan föreligga mellan jurister och läkare. Alla dessa delar har jag sedan använt som bakgrund för en diskussion om hur beviskravet eller beviskraven i sambandsfrågor i mål om personskada kan se ut i framtiden.

De rättskällor som använts är, vad avser genomgången av rättspraxis fram till dagens rättsläge, främst avgöranden från Högsta domstolen samt uttalanden i doktrinen. För whiplashskadornas del har viss medicinsk litteratur använts liksom några yttranden från Trafikskadenämnden och några avgöranden från tingsrätt och hovrätt. Diskussionen om det framtida beviskravet stöder sig främst på uttalanden i den nämnda propositionen till skadeståndslagen, samt de tankegångar kommittén i SOU 1995:33 ger uttryck för.

Jag vill också i samband med detta passa på att tacka professorn i ortopedisk kirurgi vid Umeå universitetssjukhus, Lars-Åke Broström, advokaten Anita Olofsson, kanslichefen vid Trafikskadenämnden Solveig Almblad samt min handledare jur kand Malou Larsson för deras hjälp med material och annan information.

Innan jag närmare går in på bedömningen i olika typer av mål, måste först ett antal begrepp redas ut. Denna uppsats har som främsta syfte att utreda hur högt beviskravet för de olika delar, som tillsammans utgör en personskada, är, och vad som händer om detta krav inte är uppfyllt. Särskild tonvikt läggs dock på beviskravet avseende orsakssammanhang. För att avgöra dessa frågor tillämpas ett antal speciella rättsregler, kallade bevisbörderegler.

Dessa bevisbörderegler gäller för bevisningen av rättsfakta, dvs de olika fakta som är av omedelbar betydelse för ett måls utgång. Per-Olof Ekelöf och Robert Boman använder sig av följande skala för att åskådliggöra några av de begrepp som här skall redogöras för.

När all bevisning har förebringats i ett mål, skall denna värderas, och den punkt på schemat som markerar den aktuella bevisningens styrka brukar kallas bevisvärdepunkten. Den punkt på skalan som utmärker den erforderliga bevisstyrkan, dvs så stor styrka som krävs för att ett rättsfaktum skall anses vara bevisat, kallas bevisbördepunkten. Denna punkt kan alltid exakt anges på skalan, och för att tillräcklig bevisning skall anses föreligga i ett mål, krävs att bevisvärdepunkten, dvs den aktuella bevisningens styrka, ligger på samma ställe som bevisbördepunkten, dvs den erforderliga bevisstyrkan, eller närmare skalans ytterläge.

Vem som har bevisbördan för ett rättsfaktum i ett mål visas av var bevisbördepunkten är belägen (på högra eller vänstra sidan av skalan), "Att bevisbördan för ett rättsfaktum åvilar ena parten har ibland sagts innebära, att denne står fisken för att omständighetens existens ej går att utreda i målet". De båda parterna har bevisbördan för olika rättsfakta i ett mål, och man talar därför om en fördelning av risken mellan parterna.

Den enda situation då bevisbördan inte åvilar någon av parterna i målet är, då bevisbördepunkten ligger på 0, dvs exakt på schemats mittpunkt. Problemet löses då med den sk överviktsprincipen. "Domstolen lägger då det sannolikaste av två oförenliga påståenden till grund för domen, hur liten sannolikhetsövervikten än är. Bylund menar att det vid tillämpning av principen inte heller finns någon anledning att tala om en fördelning av risken mellan parterna, eftersom "denna risk är lika stor för bägge parter vid användning av överviktsprincipen. Så snart det krävs mer än minsta sannolikhetsövervikt för ett rättsfaktum, kan man emellertid säga, att risken är ojämnt fördelad mellan parterna för ett och samma rättsfaktum."

Man talar också ibland om "äkta" respektive "falsk" bevisbörda för ett rättsfaktum. Med den äkta bevisbördan för ett rättsfaktum, menas den bevisbörda som redan från början åvilar denne part. Den falska bevisbördan kan däremot skifta läge vid olika tidpunkter under en rättegång, och dess placering är dels beroende av bevisbörderegelns innebörd, dels av styrkan hos den föreliggande bevisningen vid en viss tidpunkt. I början av en process åvilar den äkta och den falska bevisbördan samma person. Om denne lyckas förebringa så mycket bevisning att tillräcklig bevisning anses föreligga, dvs att bevisningens styrka når upp till bevisbördepunkten, så övergår den falska bevisbördan på motparten. Denne behöver endast förebringa så mycket motbevisning att den sammanlagda bevisningen för ett rättsfaktum inte längre är tillräcklig. Den falska bevisbördan övergår då på den förste parten igen.

Inför en rättegång är det också av yttersta vikt att fastställa vem av parterna som har åberopsbördan för ett rättsfaktum. Enligt RB 17 kap 3 § "må dom ej grundas å omständighet, som icke av part åberopats till grund för hans talan". Om en part underlåter att överhuvudtaget åberopa ett rättsfaktum, spelar det inte någon roll vem bevisbördan åvilar, eftersom domstolen ändå inte får ta hänsyn till det aktuella rättsfaktumet i sin bedömning. "Att omständigheten ej åberopats får alltså samma effekt som då den åberopats, men inte bevisats med tillräckligt stark bevisning".

I ett mål är åberopsbördan, liksom bevisbördan, fördelad mellan parterna med avseende på olika rättsfakta. Bevisbördan och åberopsbördan för ett visst rättsfaktum behöver dock inte åvila samma part. De rättsfakta som en kärande måste åberopa i början av ett mål kallas grunden för käromålet, och de motfakta mot grunden som en svarande har åberopsbördan för brukar kallas för svarsfakta. Dessa karaktäriseras av att de upphäver grundens rättsliga betydelse.

I Sverige tillämpar vi den sk fria bevisvärderingens princip, dvs det är rättens egna fria skön som avgör frågan om bevisningen är tillräckligt stark. Det är därför redan nu viktigt att konstatera, att rätten skall göra en samlad värdering av allt material som förekommit i målet (jmf nedan om alternativa händelseförlopp), och att därför olika led, särskilt vad gäller bevisningen av orsakssamband (baserad på en bevisning som förebringats om deras existens) påverkar varandras sannolikhet. För bevisfakta, dvs fakta som inte är av omedelbar betydelse för ett måls utgång, finns som tidigare framgått inte några bevisbörderegler, men däremot påverkar den grad av säkerhet med vilken ett sådant faktum föreligger, dess bevisvärde, och därmed också i slutändan, med vilken säkerhet ett rättsfaktum föreligger eller ej. Alla bevisfakta skall nämligen slutligen bevisa ett rättsfaktum.

Normalkravet på bevisningens styrka ligger på den punkt på det ovan angivna schemat, som betecknas med styrkt/visat. Detta beviskrav kan anges på olika sätt i olika lagregler (t.ex. "där det ej visas", "såframt det ej visas", x skall "styrka sin rätt, "om det ej framgår" osv.), men kravet torde trots detta vara detsamma.

I vissa situationer och i vissa typer av mål kan dock detta krav i praktiken visa sig vara mycket högt, och svårigheterna för den part, vilken bevisbördan åvilar, att bevisa det aktuella rättsfaktumet, kan i värsta fall te sig oövervinneliga. Det är i dessa sammanhang överviktsprincipen, med dess främsta förespråkare Eckhoff och Bolding, brukar diskuteras. överviktsprincipen presenterar också, enligt dess anhängare, en lösning på problemet om bevisbördans placering.

Enligt överviktsprincipen ligger, som redan nämnts, bevisbördepunkten exakt på schemats mittpunkt, och även den svagast tänkbara bevisning kan bli avgörande i ett mål. Eklöf / Boman kritiserar principen och menar att denna inte löser problemet om bevisbördans placering, om bevisvärdepunkten, dvs den aktuella bevisningens styrka, sammanfaller med bevisbördepunkten, dvs också ligger på schemats mittpunkt. "Den invändningen kan emellertid elimineras genom att principen modifieras till att istället innebära, att ena parten har bevisbördan samtidigt som det mot denne riktade beviskravet nedsätts till det lägsta tänkbara. Partens talan kommer då att bifallas, om han lyckas fullgöra detta beviskrav. Men därmed är man också tillbaka i de traditionella bevisbördelärornas problematik: vilkendera parten skall åläggas detta minimala beviskrav? Detta kan många gånger bli svårt att avgöra, när beviskravet är så obetydligt."

Per-Olof Bolding anför som ett avgörande argument för att bevisbördepunkten skall ligga mitt på skalan att så många domar som möjligt skall bli materiellt riktiga. Överviktsprincipen är garanten för att detta skall vara möjligt. Även detta av Bolding anförda argument, kritiseras av Ekelöf / Boman, som menar att bevisbördereglerna istället främst skall bidra till att "de materiella reglerna får genomslagskraft i samhällslivet."

Det kan emellertid, även om vi skulle acceptera Boldings argument, betvivlas att överviktsprincipen är någon garant för materiellt riktiga avgöranden. Vid svagast tänkbara bevisning i ett mål skulle kunna sägas att det föreligger 51 % sannolikhet för ett rättsfaktums existens, och följaktligen 49 % sannolikhet för att det inte existerar. Man kan dock uppfatta situationen även på detta sätt: Vid svagast tänkbara bevisning kan man säga att bevisning endast föreligger om att rättsfaktumet existerar i en av hundra likadana bevissituationer. I de återstående bevissituationerna vet vi ingenting om rättsfaktumets existens. "Tillämpningen av överviktsprincipen på en sådan situation ger ingen garanti för att domen blir materiellt riktig. Det är ju långt sannolikare att det föreliggande fallet är ett av de 99 än det enda, där temat skulle föreligga. Vad den förebringade bevisningen ger besked om är ju praktiskt taget endast att man ingenting vet i frågan om temats existens. Att basera domen på ett sådant kunskapsmaterial kan inte ge någon garanti för dess materiella riktighet."

Problemet har att göra med hur bevisläget vid huvudförhandlingens början uppfattas. Liksom Bolding, kan man utgå ifrån att parterna redan vid denna tidpunkt förfogar över 50% bevisning vardera. Utgångspunkten blir då att det redan från början föreligger sammanlagt 100% bevisning för ett rättsfaktums existens eller icke-existens, och att denna är fördelad genom att sannolikheten för rättsfaktumet är 50 %, medan det samtidigt till 50 % är osannolikt att faktumet föreligger. Ekelöf / Boman utgår däremot ifrån att den föreliggande bevisningen vid huvudförhandlingens början är 0 %, och att svagast tänkbara bevisning för ett rättsfaktums existens endast innebär 1 % sannolikhet.

Bevisbördan för den av svaranden företagna handlingen, skadans omfattning, svarandens vårdslöshet samt den adekvata kausaliteten åvilar i mål om utomobligatoriskt skadestånd, käranden (den skadelidande). Normalkravet på bevisningens styrka är även i dessa mål, att ett rättsfaktum skall styrkas / visas.I många fall kan den skadelidande dock ha svårigheter att presentera tillräcklig bevisning om de olika delar som tillsammans konstituerar en klarlagd, ersättningsgill skada. Det kan t.ex vara mycket svårt för den skadelidande att i förväg säkra bevisning, men också de "faktiska förhållandena kan vara omöjliga att säkert styrka i efterhand, kanske bara därför att olyckan varit helt oväntad, inträffat allt för snabbt eller gett upphov till panikartade reaktioner". I dessa situationer skulle upprätthållandet av ett normalt beviskrav i värsta fall leda till att den skadelidande finner det lönlöst att väcka någon talan, varvid både den reparativa och den preventiva effekten hos skadeståndet skulle försämras. Det är därför främst i denna typ av mål som funnit det motiverat att sänka beviskravet. Frågan som skall försöka besvaras i denna uppsats, är dock hur mycket kravet satts ned och även, de lege ferenda, om det i dag gällande kravet är rimligt. Härvid aktualiseras frågan om överviktsprincipen tillämpats eller ej, och om en tillämpning av denna princip överhuvudtaget bör ske.

I mål om trafikskador är som nämnts under 1.3.3, ansvaret i de flesta fall rent strikt, och ansvaret bestäms då helt på objektiv grund. l de fall då en vållandebedömning trots allt blir aktuell (t.ex. vid regressuppgörelser enligt 22 § TSL), gäller i princip att den skadelidande har bevisbördan för skadegörarens culpa. I en vållandebedömning ingår dock ett flertal faktorer, och beviskravet för dessa varierar. Enligt Hellner 30 kan beviskravet "inte heller alltid skiljas från den materiella bedömningen av de anspråk som ställs på handlandet. Den omständigheten att skada har inträffat talar ofta för att något brustit i aktsamheten." De omständigheter som tillsammans konstituerar skadegörarens culpa är också i stor utsträckning beroende av bevisningen om kausalsambandet. Att definiera ett enhetligt beviskrav för den skadegörandes culpa är således inte möjligt.

Den skadelidande har bevisbördan för en skadas omfattning och värde. Enligt R13 35 kap 1 § punkten 1 kan rätten, om full bevisning inte föreligger eller endast med svårighet kan föras, "uppskatta skadan till ett skäligt belopp." Lydelsen av stadgandet förefaller ge vid handen att omständigheter som parternas förmögenhetsförhållanden, graden av svarandens culpa och att skadan täcks av försäkring påverkar bedömningen av skadeståndets storlek. Någon särskild hänsyn till dessa faktorer behöver dock inte tas, då skadan är särskilt svårutredd. "Åtminstone den väsentliga innebörden av 35:5 p1 måste därför anses vara, att även en svag bevisning för skadans omfattning och värde är tillräcklig". Beviskravet torde ligga ungefär vid "antagligt" på skalan.

Även enligt RB 35 kap 5 § punkten 2 gäller en bevislättnad. Det är här fråga om mål där en fullständig utredning skulle dra alltför stora kostnader och ta alltför mycket tid i anspråk, i förhållande till skadans storlek. Denna punkt av paragrafen är således inte begränsad till särskilt svårutredda skador, utan ändamålet är snarare mer av en processekonomisk natur. (Mer om bevisproblemen, vad gäller frågan om total- eller delskada återfinns under 2.6.4.1 och 2.6.4.2).

R13 35 kap 5 § är inte tillämplig vad avser orsakssambandet mellan den skadegörande händelsen och den uppkomna skadan, utan istället får vi försöka finna ledning för hur stor styrka som krävs för att tillräcklig bevisning skall anses föreligga på annat håll. En kausalitetsfråga kan, liksom fallet är vad gäller vållandebedömningen, inte bedömas enligt en enhetlig mall, utan är beroende av en mängd olika faktorer som ger olika situationer sin egen prägel. Bevisbördan för alla dessa omständigheter åvilar inte alltid samma part och även beviskravet kan variera.

Till en början bör fastställas vad en kausalitetsfråga verkligen är, Den kan delas upp i huvudsakligen tre delar, nämligen en kauserande faktor (som består antingen av en handling eller en underlåtenhet att företa en handling), en effekt eller en skada och slutligen: ett samband mellan faktorn och effekten. Det rör sig således om tre moment som tillsammans utgör vad som betecknas som en kausalitetsfråga. Dessa tre moment är beroende av varandra, såtillvida att sannolikheten för sambandet är beroende av den sannolikhet med vilken den kauserande faktorn existerat samt även sannolikheten för den uppkomna skadan. Det är här alltså fråga om ett slags kedjebevisning, där kedjan aldrig är starkare än dess svagaste länk. Är t.ex sannolikheten för skada låg påverkar detta sannolikheten för orsakssambandets existens. Detta kan te sig ganska självklart, men är viktigt att hålla i minnet vid den fortsatta diskussionen.

På grund av att skadeståndsansvaret inte är knutet till ett enhetligt orsaksbegrepp och att kravet på ett kausalsamband som grund för ersättning i själva verket döljer olika typer av samband som aktualiseras i både ett verkligt och ett hypotetiskt förlopp, är även bevisproblemen av skiftande karaktär. l anslutning till bl.a Anders Agells tidigare anförda verk har vi valt att åskådliggöra dessa problem under tre stycken huvudpunkter. Den första punkten rör bevisproblem vid ett enda orsakssamband, den andra då ett mål handlar om sk konkurrerande skadeorsaker och slutligen om problemet gäller bedömningen om det föreligger flera delskador eller endast en totalskada i ett mål. Läsaren kommer att märka att olika fall som refereras under skilda rubriker visar viss likhet sinsemellan. Detta faktum visar hur komplex en kausalitetsfråga verkligen är.

Framställningen kommer att utgå från ett antal äldre rättsfall från tiden innan skadeståndslagen för att sedan kompletteras med nyare avgöranden. Ett försök att finna någon enhetlig praxis kommer att göras samt en undersökning om någon förändring av beviskravet har ägt rum. Av särskilt intresse är att utröna om överviktsprincipen har tillämpats. Detta på grund av det intresse denna princip ådragit sig i den juridiska litteraturen.

2.6.2.1 Inledning.

Den fortsatta framställningen kommer att tala om ett verkligt och ett hypotetiskt förlopp. Bevisosäkerhet kan naturligtvis röra ettdera av dessa förlopp. Överhuvudtaget kan som redan nämnts, ett stort antal situationer aktualiseras, där delvis olika beviskrav skulle kunna sägas gälla.

2.6.2.2 Situationerna.

a) Den första situationen som kan tänkas är den att det är ovisst om en faktor verkat i det verkliga händelseförloppet och lett fram till den verkliga skadan.

I NJA 1957 s 489 gällde frågan om ansvar kunde åläggas för en halkningsskada. Den påstådda skadeorsaken i målet var om vatten frän en stads vattenreservoar frusit till is. HD uttalade att det angivna förhållandet inte kunde anses styrkt och ogillade talan om ersättning. Därutöver åberopades att inte heller culpa kunde påvisas.

Agell hävdar att det verkar som HD i detta och ett par liknande fall (bl.a NJA 1959 s 57) velat att kravet på ett styrkt samband mellan skadan och den påstådda skadegörande gärningen upprätthålls. "Det måste emellertid observeras att även påstående om culpa underkändes i samtliga fall. Avgörandena ger därför inget besked i frågan huruvida HD skulle vara villig att sänka beviskraven vid klar vårdslöshet." Många författare (bl.a Eckhoff och Gomard) har menat att ett sänkt beviskrav vad avser kausalsambandet är motiverat i fall då svarandens culpa är uppenbar. Mot detta kan anföras att det ibland kan finnas starkare skäl, både reparativa och preventiva, att utdöma ett skadestånd vid ringa culpa än vid grov.

I NJA 1949 s 732 var fråga om Kronan skulle erläggas ersättningsskyldighet för att en lada, som militären hyrt, hade brunnit ned. Orsaken till branden kunde inte fastställas, men en handlampa utan skyddsglas och stickkontakt hade i strid med gällande säkerhetsföreskrifter anslutits till elnätet. Som invändningar åberopade Kronan bl.a att branden uppkommit genom självantändning eller sabotage. HD uttalade att den enda antagliga förklaringen till brandens uppkomst var att branden hade sin grund i den elektriska installationen, och att en inte ringa eldfara uppkommit genom bristerna i belysningsanordningama. Domstolen fortsatte: "Då kronan icke gjort sannolikt, att eldsvådans uppkomst ej berott av de bristfälliga anor-dningama jämte den försummade tillsynen, får man utgå från att orsakssambandet varit det nu angivna".

Dufwa ser detta rättsfall som ett exempel på en situation då risken för skada varit särskilt stor, och då det finns en tendens att släppa på kraven i fråga om orsakssambandet. Han menar också att bevisbördan för orsakssambandet lagts på kronan. Det sätt på vilket domen är formulerad, skulle också kunna antyda att sedan ladans ägare fullgjort sin äkta bevisbörda, Kronan ålagts en falsk sådan. Hur högt beviskrav HD ansett behövt uppfyllas är inte lätt att utröna, men det torde vara fråga om någon grad av sannolikhet. Agell framhåller särskilt att vårdslöshetens grovhet ej verkar ha beaktats i fallet, utan att vårdslösheten endast indirekt beaktats "genom att den genom vårdslösheten skapade brandfaran tillagts betydelse vid en sannolikhetsbedömning av händelseförloppet." Rättsfallet torde också ha betydelse för att illustrera beviskravet vid sk alternativa händelseförlopp, vilket skall redogöras för nedan.

b) En annan situation är den som uppstår om det hävdas att en skada kunnat undvikits om skadegöraren handlat på ett annat sätt, enligt ett hypotetiskt händelseförlopp. Ett' typfall är att någon underlåtit att företa en skyddsåtgärd. Svaranden kan i dessa fall framställa en rad tänkbara invändningar. Om han påstår att han följt säkerhetsföreskriften har käranden bevisbördan för sitt påstående och i de flesta fall föreligger inte några bevissvårigheter. På annat sätt förhåller det sig om svaranden visserligen medger att han inte följt en skyddsföreskrift, men att skadan skulle ha uppstått även om han följt den. I dessa fall kan ett sänkt beviskrav vara motiverat.

I NJA 1953 s 144 hade en bil råkat i sladdning på grund av att en väg var osandad och därigenom kolliderat med en annan bil. Staden, som underlåtit att sanda vägen, invände bl.a att samma risk för halka kunnat föreligga även efter det att sandning hade skett och att sandning av en betongväg var ineffektiv. RR:n, vars dom fastställdes av HD, konstaterade38 att man vad gällde väghållning räknade sandning som enda botemedel mot halka och att halkrisken i viss mån hade motverkats av sandning. I denna typ av situationer kunde käranden omöjligen förebringa full bevisning om orsakssambandet och detta skulle inte inverka till kärandens nackdel, utan det måste antagas att den direkta orsaken till olyckan, var den underlåtna sandningen.

I detta fall verkar domstolarna ha resonerat så, att om det enligt en allmän erfarenhetssats måste betraktas som farligt att underlåta att företa en viss skyddsåtgärd, så ger denna erfarenhetssats stöd för att skyddsåtgärden även i det enskilda fallet skulle ha motverkat olyckan. Bevisbördan för att skadan inte skulle ha inträffat enligt ett hypotetiskt händelseförlopp torde ha lagts på den skadelidande, samtidigt som beviskravet är uppfyllt enligt en "grov sannolikhetsvärdering".

I några rättsfall (bl.a NJA 1940 s 166 och NJA 1950 s 506) antyder ordalagen i domskälen att bevisbördan om vad som hänt i det hypotetiska förloppet, kastats om för att istället ligga hos den påstådde skadegöraren. En möjlighet är att det istället, liksom vad gäller NJA 1949 s 732, varit fråga om en falsk bevisbörda. När det är fråga om situationer där allmänna erfarenhetssatser är tillämpliga krävs det inte särskilt mycket för att den skadelidande kan sägas ha fullgjort sin bevisbörda (det är till och med sannolikt så att domstolen direkt godtar den allmänna erfarenhetssatsen utan någon nämnvärd bevisning därom), och bevisbördan bollas då så att saga over på svaranden. Gränsen mellan en omkastad och en falsk bevisbörda är således flytande och de olika begreppen innebär, i en situation som denna, i realiteten samma sak.

De fall som här diskuterats har det gemensamt att den allmänna erfarenhetssatsen är känd och att tilltron till densamma är hög. I den del situationer är kunskaperna om vad som skulle tänkas kunna hända enligt ett hypotetiskt förlopp begränsade. Framför allt gäller detta frågor där juridiken i stor utsträckning är hänvisad till medicinska bedömningar och där läkarkåren står splittrad eller undrande till valet av en speciell behandlingsmetod. Agell menar att HD i dessa fall ställt upp "ett högt krav på sannolikhet för att en behandlingsåtgärd i det hypotetiska förloppet skulle ha förebyggt skada" och att t.ex. rättsfallet NJA 1952 s 270 förefaller upprätthålla kravet på ett styrkt kausalitetssamband, men att man dock i praktiken nöjer sig med "klar sannolikhetsövervikt".

c) Vi skall nu diskutera bevisproblemen kring de fall då det gäller att avgöra vilken av två tänkbara skadeorsaker som orsakat en skada i det faktiska händelseförloppet. Man brukar tala om alternativa händelseförlopp (till skillnad från konkurrerande skadeorsaker). Ett exempel på ett fall som belyser dessa problem är NJA 1952 s 104:

En anställd i ett bolag hade ostridigt drabbats av gengasförgiftning i arbetet. På grund av detta var han under flera år sjukskriven för symptom. Bolaget menade att arbetarens oförmåga att arbeta i själva verket berodde på hjärnskador som uppkommit genom att han träffats av en slägga längs ena kinden samt genom mångårigt fotbollsspel (där nickningar förekommer). Även psykogena pålagringar och aggravationer bidrog, enligt bolaget, till symptomen. HD konstaterade dels att utredningen i målet inte lämnade stöd för antagandet, att sjukdomens orsak delvis var yttre våld mot huvudet genom olycksfallet med släggan eller idrott, dels att det inte kunde uteslutas att sjukdomen efterhand fått neurotisk karaktär samt att utredningen gav stöd för att det var övervägande sannolikt att sjukdomen huvudsakligen föranletts av gengasförgiftningen. Skadeståndstalan bifölls.

Domens ordalag tyder vid en första anblick på att det yttre våld som påståtts ha orsakat den skadelidandes neurotiska symptom skulle ha verkat som en tillräcklig betingelse i det faktiska händelseförloppet. Enligt en uppfattning skulle skadeståndstalan i så fall ha ogillats, eftersom gengasförgiftningen då inte längre varit en nödvändig betingelse för sjukdomen (se 1.3.4 om kasuella tillräckliga betingelser). Enligt Agell skall domskälen dock istället förstås så att det varit fråga om "sjukdomen i det reala skeendet orsakats av antingen yttre våld å huvudet eller gengasförgiftning, och man har ej räknat med möjligheten av flera, tillräckliga skadeorsaker." Som synes är skillnaden mellan mål om alternativa och konkurrerande skadeorsaker (som närmare berörs nedan under 2.6.3) inte heller den särskilt stor.

Det krav på övervägande sannolikhet som uppställdes i målet. kan tyda på en tillämpning av överviktsprincipen, men det kan lika gärna varit så att en högre grad av sannolikhet åsyftats. l NJA 1959 s 318 uttalade HD att "övervägande skäl" talade för att ett olycksfall orsakat en persons död. Även detta fall skulle kunna tyda på en möjlig tillämpning av överviktsprincipen. (Se mer om denna fråga nedan under 2.6.2.3).

I NJA 1962 s 244 hade en lärarinna drabbats av en långvarig sjukdom som påstods härröra frän en koloxidförgiftning som uppstått genom att ett skolhus eldningsanordningar var bristfälliga. Det rådde dock osäkerhet om luften i lokalerna innehållit koloxid i nämnvärd grad. HD:s majoritet tog först ställning till om lärarinnan överhuvudtaget utsatts för påverkan av koloxid. I denna del fann HD att det inte fanns tillräcklig grund att anta att käranden utsatts för en sådan påverkan av koloxid, att koloxidförgiftning enligt föreliggande erfarenhetsrön kunde uppkomma. På grund av det anförda kunde sjukdomen enligt HD inte ansetts ha orsakats av förgiftningen om inte sjukdomshistorien gav "bestämt stöd" för detta. HD granskade sedan särskilt frågan om tänkbara förklaringar till sjukdomsbilden, men fann sammanfattningsvis inte något "bestämt stöd" för att sjukdomen orsakats av förgiftningen.

Vad som skiljer detta fall från utgången i NJA 1952 s 104 och NJA 1959 s 318 är, att det i detta fall förelåg osäkerhet om någon skada verkligen förelegat i det faktiska händelseförloppet och om det förekommit koloxidutsläpp i en sådan utsträckning att koloxidförgiftning skulle varit möjlig. Det aktuella fallet företer istället betydande likheter med de fall under a) där det förelåg osäkerhet om en utpekad faktor överhuvudtaget förelegat i det faktiska händelseförloppet. l dessa fall aktualiserades ju inte något sänkt beviskrav. Det är därför viktigt att, liksom Agell, särskilt påpeka att de fall där en möjlig tillämpning av överviktsprincipen kan ske, förutsätter att det faktum att den skadelidande blivit utsatt för skadlig påverkan klarlagts i målet, och att den oklarhet i målet det är fråga om, är sambandet mellan denna påverkan och senare inträffad sjukdom.

I NJA 1977 s 176 hade en bil som färdades på en riksväg sladdat över vägbanan och därigenom kolliderat med en bil som färdades i motsatt riktning. Föraren av den sladdande bilen skadades så svårt genom kollisionen, att han avled. Utredningen vid olycksplatsen visade att vid sidan av vägbanan, på vägrenen, fanns en grop. Dödsboet efter den avlidne föraren förde ersättningstalan mot staten som väghållare och påstod att olyckan orsakats av att den sladdande bilen kört ned i gropen, medan staten invände att det kunde finnas en annan förklaring till olyckan, bl.a fjäderbrott eller halt väglag. HD uttalade44att i "mål om utomobligatoriskt skadestånd det inte sällan råder tvist om vad som orsakat den aktuella skadan. Ofta kan olika händelseförlopp vara fullt tänkbara och ettvart av varandra oberoende sakförhållanden framstå som möjlig skadeorsak. l sådana fall kan full bevisning i uttryckets egentliga bemärkelse knappast någonsin åstadkommas. Detta bör dock inte i och för sig utgöra hinder för bifall till skadeståndstalan. Om det sålunda i beaktande av samtliga i målet förekomna omständigheter framstår som klart mera sannolikt att orsaksförloppet varit det som den skadelidande påstått än något av de sakförhållanden som hans motpart åberopat har utgjort skadeorsaken, bör den skadelidandes påstående om händelseförloppet läggas till grund för domstolens avgörande." HD fann sedan vid en samlad bedömning att sannolikheten för att olyckan orsakats genom gropen var så mycket större än att någon annan orsak lett till olyckan, att "det måste anses utrett att olyckan orsakats på detta sätt". Skadeståndstalan bifölls därför.

I detta mål har beviskravet alltså formulerats så, att det skulle krävas en klar sannolikhetsövervikt för att tillräcklig bevisning skall anses föreligga. NJA 1981 s 622 gällde visserligen en sakskada, men är ändå av intresse i detta sammanhang:

Ägaren till en fiskodling innehållandes regnbågsforeller krävde skadestånd av en kommun, och påstod att hans fiskar förgiftats av fenol och andra gifter härrörandes från en avloppsanläggning, för vilken kommunen svarade. Kommunen bestred skadeståndstalan och invände att de fenolmängder som påvisats i de döda fiskarna var så små, att de ej kunde haft dödlig verkan, samt att orsaken istället kunde vara en annan, t.ex. syrebrist. HD uttalade "att någon annan tänkbar orsak till fiskdöden än förgiftning eller syrebrist" inte påståtts i målet och att det vid en samlad bedömning av bevisningen i målet fiskodlaren "gjort sitt påstående så pass sannolikt som rimligen kan fordras i förhållanden av detta slag. (Fiskodlarens) förklaring till fiskdöden framstår vidare som betydligt troligare än annan skadeorsak som berörts i målet. Tillräcklig bevisning föreligger därför om orsakssambandet mellan utsläpp från avloppsanläggningen och fiskdöden".

I NJA 1982 s 421 hade några patienter skadats vid en röntgenundersökning av ryggen. Patienterna påstod att de nervskador de ådragit sig genom undersökningen härrörde ifrån ett kontrastmedel, Kontrast U, som ett läkemedelsföretag, AB Leo, tillverkat, och som användes vid denna. AB Leo bestred skadeståndstalan. HD tog först ställning till frågan om de aktuella skadorna ådragits genom röntgenundersökningen eller om de uppkommit till följd av grundsjukdornar hos patienterna. Man fann att det med hänsyn till bl.a utredningen i målet fick anses uteslutet "att skadorna uppstått tillföljd av patienternas grundsjukdom" och att det därför måste hållas för visst att patienterna skadats på grund av röntgenundersökningen. HD granskade sedan de olika komponenterna i röntgenundersökningen och möjligheten och sannolikheten att de skulle ha orsakat skadan. Man konstaterade att utredningen koncentrerats till framförallt två möjliga skadeorsaker, nämligen Kontrast U eller anestesimedel, som också använts vid undersökningarna. HD uttalade att i "mål om ersättning för produktskada kan tvisten gälla svåröverskådliga och komplicerade händelseförlopp som berör invecklade tekniska och vetenskapliga spörsmål där sakkunniga kan ha skilda uppfattningar. Domstolarna har i sådana sammanhang att ta ställning till frågor där full bevisning i vedertagen mening inte förebringas och ej ens är möjlig att framlägga. Förevarande mål åskådliggör de svårigheter som parter och domstolar kan ställas inför. Som huvudregel beträffande bevisbördan gäller att det åligger den skadelidande att visa sambandet mellan skadan och produkten. Det är emellertid angeläget att beviskravet inte sätts så högt att den skadelidandes möjligheter till gottgörelse blir illusorisk. I mål av denna art liksom i jämförliga sammanhang ter sig därför en lindring av beviskravet påkallad. Som HD i tidigare mål uttalat (se NJA 1977 s 176 och 1981 s 622) får det anses att den skadelidande fullgjort sin bevisbörda beträffande ett visst påstått orsaksförlopp, om detta framstår som klart mer sannolikt än någon förklaring till skadan, som lämnats av motsidan, och därtill även i sig är sannolikt med hänsyn till omständigheterna i målet." Kontrastmedlet kunde inte anses klart mer sannolikt som skadeorsak än någon annan tänkbar förklaring som givits i målet, och skadeståndstalan ogillades därför.

Även i dessa båda mål har HD uppställt ett krav på att en klar sannolikhetsövervikt skall föreligga för tillräcklig bevisning, dock med det tillägget i förhållande till 1977-års rättsfall, att den skadelidandes påstådda händelseförlopp i sig med hänsyn till omständigheterna i målet" skall vara sannolikt. Betydelsen av detta tillägg kommer att närmare belysas under avsnitt 2.6.4. Hur högt beviskrav som gäller i mål om alternativa orsaksförlopp i dag, kommer att diskuteras i nästa avsnitt (2.6.3).

I NJA 1993 s 764, som rörde ersättning på grund av en vattenskada, och NJA 1991 s 481 (skada på båtmotor) har kravet på en klar sannolikhetsövervikt upprätthållits. l mål om försäkringsersättning har HD i NJA 1984 s 501 I och II formulerat beviskravet så att försäkringstagaren "skall anses ha fullgjort sin bevisskyldighet, om det vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter framstår som mera antagligt att försäkringsfall föreligger än att så inte är förhållandet".

2.6.2.3 Hur högt är beviskravet i mål som rör förekomsten av ett orsakssamband?

Att ett sänkt beviskrav är motiverat för vissa svårbevisbara orsakssamband är helt klart, men frågan är om överviktsprincipen tillämpats, i den under 2.6.2.2 gjorda genomgången av rättspraxis. Vad gäller de fall som redogjorts för under det nämnda avsnittet under a), torde beviskravet vara det normala, dvs styrkt, och någon form av bevislättnad har således inte varit aktuell. När det i målet istället varit fråga om att skada kunnat undvikas i ett hypotetiskt förlopp har, om det rört sig om en allmän erfarenhetssats, domstolen gjort en grov sannolikhetsvärdering. När någon sådan erfarenhetssats ej är tillämplig, t.ex. vid behandlingsmetoder där den medicinska forskningen inte är så långt framskriden, menar Agell att domstolen för att tillräcklig bevisning skall anses föreligga, krävt "en klar sannolikhetsövervikt". Möjligen med undantag för den typ av orsakssamband, där tillgång till en allmän erfarenhetssats finns tillgänglig, synes beviskravet ha ställts högre än enbart en enkel sannolikhetsövervikt enligt överviktsprincipen, men även vad gäller detta undantag, är det osäkert om det inte i själva verket varit fråga om ett högre beviskrav.

Mest stöd för en tillämpning av överviktsprincipen ger dock NJA 1952 s 104 och NJA 1959 s 318 som gällde situationer där det var fråga om alternativa händelseförlopp. I så fall skulle det enligt bl a Boldings uppfattning, räcka med 51 % sannolikhet för att tillräcklig bevisning uppnåtts (se 2.2 och Ekelöf / Bomans avvikande uppfattning). Dufwa menar att dessa avgöranden i och för sig inte är "oförenliga med tanken att 51 % skulle vara tillräckligt", men att de tre avgörandena NJA 1977 s 176, NJA 1981 s 622 och NJA 1982 s 421 gjort klart att det för att tillräcklig bevisning skall föreligga ställs ett högre krav på bevisningens styrka. Även Ekelöf / Boman menar att svagast tänkbara bevisning inte är tillräcklig, och att bevisbördan troligen lagts på käranden men att beviskravet satts ned till "sannolikt" eller "antagligt" enligt det schema som presenterades under 2.1. Lars Welamsson hävdar dock i anslutning till HD:s principuttalande i NJA 1977 s 176 följande: "Den skadelidandes påstående måste alltså även enligt HD: majoritetens ståndpunkt ha mer än 50 % sannolikhet för sig. Beroende på vad man avsett att inlägga i ordet "klart" är det likväl möjligt att ståndpunkten befinner sig åtminstone tämligen nära vad Bolding i sin avhandling om bevisbördan och den juridiska tekniken benämnt överviktsprincipen." Frågan är dock om ordet "klart" inte indikerar ett betydligt högre beviskrav än det som skulle gälla enligt överviktsprincipen (vid en direkt tillämpning av överviktsprincipen gäller ju inte något beviskrav), och om det av HD uppställda kravet överhuvudtaget ligger i närheten av en tillämpning av principen?

Hur stor räckvidd har då det beviskrav som uppställts i de tre senaste avgörandena? Welamsson hävdar att den princip som uppställts i NJA 1977 s 176 är avsedd att gälla utan begränsning Inom hela området för utomobligatoriskt skadestånd, alltså även i fall där det påstås att skadan orsakats av oaktsamhet från svarandens sida som inte är i och för sig traditionell mening styrkt." I NJA 1977 s 176 sades också principen gälla "i mål om utomobligatoriskt skadestånd", men i NJA 1981 s 622 talades endast om "en del skadeståndstvister" och slutligen i NJA 1982 s 421 om läkemedelsskador och därmed "jämförliga sammanhang". Det är därför lätt att liksom Dufwa ifrågasätta om inte den princip som ursprungligen ställdes upp i 1977-års rättsfall inskränkts genom fallen från 1981 och 1982. Mot detta talar bedömningen i bi. a NJA 1952 s 270, som rörde bedömningen av ett fall där inte någon allmän erfarenhetssats var tillämplig, och där klar sannolikhetsövervikt krävdes.

Sammanfattningsvis kan sägas att beviskravet sänkts i alla de tidigare uppräknade situationerna, utom i den då det endast varit fråga om en faktor verkat i ett verkligt förlopp, och något hypotetiskt förlopp aldrig aktualiserats. l detta fall har ett krav på styrkt samband upprätthållits. I övriga fall har beviskravet sänkts, men någon tillämpning av överviktsprincipen har det troligen inte varit fråga om, utan man har från HD:s sida ställt upp ett krav på en klar sannolikhetsövervikt. Hur bevisvärderingen och fördelningen av bevisbördan går till i praktiken då en allmän erfarenhetssats är tillämplig är dock oklart.

2.6.2.4 Särskilt om bevisvärderingen i mål som aktualiserar alternativa händelseförlopp.

Lars Welamsson hävdar att HD:s principuttalande i NJA 1977 s 176 innebär att det inte "räcker med att det av den skadelidande påstådda händelseförloppet är klart mera sannolikt än varje tänkbart alternativ sett för sig, utan att det är den sammanlagda sannolikheten för samtliga andra händelseförlopp än det av den skadelidande påstådda som skall jämföras med det sistnämnda." Dufwa har dock svårt att acceptera denna slutsats eftersom av uttalandet inte framgår "annat än att jämförelsen tar sikte på "något" av de av motparten åberopade sakförhållandena." Det bör observeras att domstolen dock inte kan ta hänsyn till andra sakförhållanden än de av parterna åberopade om inte dessa förhållanden är allmänt veterliga (se RB 17 kap 3§).

Denna diskussion kan anföras som utgångspunkt för en alldeles speciell problematik, som utgörs av bevisvärderingen i mål om alternativa skadeorsaker, vilken skall beröras i detta sammanhang. l regel är det när sk fri bevisvärdering är för handen så, att den föreliggande bevisningen skall värderas i ett sammanhang. Typfallet är att käranden påstår att ett förhållande X förelegat, medan svaranden invänder att så inte är fallet (icke-X). Denna situation överensstämmer med den som diskuterats under 2.6.2.2 a).Om domstolen finner att det är till viss grad sannolikt att X verkligen förelegat i det faktiska händelseförloppet, är det samtidigt i motsvarande grad osannolikt att icke-X förelegat. I en sådan situation är det naturligt att tala om en värdering av alla förekommande bevis i ett sammanhang. Sannolikhetsövervikt för det ena påståendet utesluter övervikt för det andra, och jämvikt erhålles endast om påståendena är exakt lika sanna. Man kan uttrycka det så att de båda möjliga händelseförloppen har 100 % bevisvärde att dela på. Om man utgår ifrån en situation där båda påståendena är lika sannolika (det föreligger således 50 % sannolikhet för varje påstående) och från denna går till en annan situation där det föreligger 70 % sannolikhet för X och 30 % för icke-X, så motsvaras sannolikhetsökningen för X (70 % - 50 % + 20 %) av en sannolikhetsminskning för icke-X (30 % - 50 % = -20 %).

En situation där alternativa händelseförlopp aktualiseras kan betraktas på två olika sätt: Antingen betraktas det händelseförlopp som svaranden påstår som ett sk materiellt motfaktum för vilket svaranden har bevisbördan, eller så utgör invändningen ett sk indicium som antingen minskar eller helt förtar värdet av den av käranden framlagda bevisningen om det förlopp denne påstår. Enligt det förra fallet skulle bevismaterialet då kunna delas upp i två delar, varvid svaranden skulle ha bevisbördan för sin "version" av händelseförloppet, och "varvid även svaranden bör åtnjuta bevislättnad med avseende på det av honom åberopade kausalsambandet". Enligt det senare alternativet skulle däremot allt föreliggande bevismaterial, såväl det som stöder kärandens påstådda förlopp, som det som stöder svarandens, bedömas som en helhet.

Skillnaden mellan sannolikhetsbedömningen i de två fallen kan sägas vara, att när, i den senare situationen, ett av de båda påståendena (X eller icke-X) besvaras jakande, det andra påståendet med nödvändighet måste besvaras nekande då domstolen dömer i målet (förutsatt att det föreligger exakt lika mycket bevisning för båda påståendena, så att dessa är exakt lika sannolika). När bevismaterialet delas upp, så att en värdering av alla bevisfakta rörande X sker i ett sammanhang och man därefter bedömer om tillräcklig bevisning föreligger för X eller inte, och sedan går till väga på samma sätt vad gäller de bevisfakta som stöder rör icke-X, skall båda påståendena i princip kunna bedömas som sannolika. Någon antingen- eller bedömning som det är fråga om när bevismaterialet bedöms i ett sammanhang är således inte aktuell.

Welamssons uttalande i början av detta avsnitt skulle tyda på att allt bevismaterial skulle bedömas i ett sammanhang även vad gäller mål om alternativa skadeorsaker. Svaranden skulle i så fall inte heller behöva presentera något fullständigt alternativt händelseförlopp, utan det skulle räcka med att han påpekade och åberopade sådana sakförhållanden som medför att det händelseförlopp käranden påstår blir så osannolikt att tillräcklig bevisning inte kan sägas föreligga. I så fall skulle det inte råda någon skillnad mellan de situationer som diskuterats under 2.6.1.2 b) där någon allmän erfarenhetssats inte var tillämplig, vare sig vad gäller beviskravet (klar sannolikhetsövervikt) eller hur bevisvärderingen skall gå till. Även Eklöf / Boman tror att HD i bl.a NJA 1977 s 176 "bestämt hela bevismaterialet i ett sammanhang" och menar vidare att det finns vägande skäl "mot att behandla vardera kausalsambandet som ett självständigt rättsfaktum." Sannolikheten för att t.ex. en skadegörelse orsakat ett dödsfall minskar genom att det föreligger viss bevisning för att en sjukdom varit dödsorsaken. Hela bevismaterialet måste därför värderas i ett sammanhang, för att det inte skall felbedömas.

Hur domstolarna bedömer en situation som den aktuella i praktiken kan inte med säkerhet fastställas. Om en uppdelning av bevismaterialet avseende olika rättsfakta skall ske i två delar, menar Bylund 60 att bevisvärderingen måste "göras efter vissa normer, annars kan inte parterna på det förprocessuella stadiet förutse hur bevisvärderingen i princip kommer att gå till i en ev. rättegång."

I anslutning till det nyss sagda skall också det tillägg (att den skadelidandes påstående i sig skall vara sannolikt med hänsyn till omständigheterna i målet) som gjordes vad avsåg beviskravet i NJA 1981 s 622 och 1982 s 421 och som diskuteras av Welamsson beröras. Welamsson menar att man i och med denna formulering kommer "tillbaka till en jämförelse med den sammanlagda sannolikheten för att det är någon av motsidans förklaringar som är den riktiga. men varför man i såfall inte bibehållit 1977 års formulering undandrar sig mitt förstånd; om avsikten varit att uttrycka sig klarare synes man i allt fall knappast ha lyckats." Tillägget kan dock ges en annan förklaring. Liksom Dufwa kan man anse det vara frågan om endast ett "harmlöst förtydligande", som endast upplyser om att den skadelidandes version i sig skall vara sannolik. "Antag att sannolikheten för den förklaring som ges av den skadelidande är 2 %, medan den som anges av skadegöraren uppgår till 1 %. Tillägget gör klart att även om den skadelidandes förklaring är mera sannolik än skadegörarens, den likväl från helhetssynpunkt inte förtjänar beaktande.". En sannolikhetsprocent för den skadelidandes påstående om 50 % skulle i så fall uppställas.

2.6.3.1 Bedömningen.

I ett mål kan en svarande mot kärandens påstående invända att en skada ändå skulle ha uppkommit, även om den skadegörande handlingen inte hade utförts (t.ex. genom en sjukdom). Vi talar då om en situation där de båda skadeorsakerna kan sägas vara konkurrerande eller självständigt verkande i förhållande till varandra. Båda betingelserna kan då betraktas som tillräckliga men ingen av dem är nödvändig för skadans uppkomst. Skillnaden mellan denna typ av fall och de som diskuterats under 2.6.1.2.b) är, att det här är fråga om en situation där de båda orsakerna verkat i det faktiska förloppet och vi inte behöver gå in på något hypotetiskt förlopp. Vid konkurrerande skadeorsaker får man enligt Hellner skilja mellan två situationer; dels den då de båda faktorerna är förenade med vållande eller på annat sätt är ansvarsbärande och dels den då endast den ena orsaken kan sägas vara av denna karaktär, medan den andra är kasuell (t.ex. en sjukdom beroende på den skadelidandes egna anlag eller en utifrån kommande olyckshändelse). l den förra situationen skulle båda skadegörarna bli ansvariga. Hellner menar att det "är svårt att påvisa några klara belägg i svensk rättspraxis, men principen är allmänt godtagen." Om t.ex talan i NJA 1982 s 421 hade utformats så att det påståtts att skadorna uppstått genom samverkan mellan Kontrast U och anestesimedlen, hade Leo AB blivit skadeståndsskyldiga förutsatt att vållande ansetts föreligga. l ett fall där den ena händelsen är kasuell, är däremot läget mera osäkert. En uppfattning är att ansvar inte kan åläggas i denna situation, eftersom den ansvarsbärande inte varit en nödvändig betingelse för skadan. Undantaget från principen att ansvar kräver att en orsak varit en nödvändig betingelse, skulle således föreligga endast där båda orsakerna varit ansvarsbärande. Enligt Hellner förefaller det "emellertid egendomligt" om en skadegörare skulle gå fri i denna situation, medan han skulle åläggas ansvar om det fanns en annan ansvarig skadegörare. Åläggandet av ansvar förefaller då även enligt min mening något slumpartat. I NJA 1950 s 650 (se ovan 1.3.4) blev en person oförmögen till arbete efter att ha blivit påkörd av en bil. Kort tid därefter fick han magsår. Ingen ersättning utgick under den tid magsåret var en tillräcklig betingelse för skadan.

Om vi tänker oss en situation där det är ovisst om en skada eller en sjukdom utbrutit på grund av ett skadefall eller den skadelidandes egna anlag är enligt Agell huvudsakligen två frågor av intresse, "nämligen dels i vad mån det inträffade skadefallet verkligen i det reala skeendet medverkat till den efterföljande sjukdomen, dels i vad mån de sjukliga anlagen i sig varit tillräckliga (i det verkliga och I eller hypotetiska förloppet) för att framkalla sjukdomen oberoende av olycksfallet. Hela situationen ses i så fall som en fråga om var för sig tillräckliga, konkurrerande skadeorsaker." Besvaras båda dessa frågor jakande, skulle enligt Agell något ansvar inte kunna åläggas den skadegörande, medan Hellners (och min egen) uppfattning är att skadegöraren och de sjukliga anlagen blir solidariskt ansvariga vilket torde innebära att skadeståndet jämkas.

I NJA 1969 s 311 hade en person 1962 skadats vid en trafikolycka och därigenom under flera år blivit arbetsoförmögen. Det klarlades att den väsentliga orsaken till arbetsoförmågan var en hjärnskada, som dock inte kunde förklaras endast genom den påverkan trafikolyckan utgjort. Man antog därför också en hjärnskada av annat ursprung. HD konstaterade först att det av utredningen i målet framgick att den skadelidande genom trafikolyckan ådragit sig en hjärnskada, och att denna "medverkat till uppkomsten av arbetsoförmågan." Det var möjligt att också en äldre hjärnskada förelegat, men att det med hänsyn till utredningen i målet inte kunde anses att någon sådan skada funnits. Om den skulle ha förelegat, var det osäkert om den skulle ha inverkat på den skadelidandes förmåga att arbeta. HD fann slutligen dels att trafikolyckan hade medverkat till skadans uppkomst och att det saknades tillräckligt stöd för att anta att arbetsoförmågan hade en annan orsak. Full ersättningsskyldighet ålades.

HD har i detta fall således företagit bevisprövningen i de två led, vilka redogjorts för ovan. I NJA 1962 s 469 var det istället för den skadelidandes anlag, en utifrån kommande, kasuell händelse som konkurrerade med den påstått ansvarsbärande orsaken:

Ersättnings- och ansvarstalan riktades mot en skogsarbetare som tilldelat en annan man ett knytnävsslag i ansiktet. Den misshandlade föll omkull av slaget och slog huvudet i marken, samt blev liggandes medvetslös. Påföljande dag avled mannen på sjukhus på grund av skador i huvudet. l målet framkom dock att mannen i kort tid före misshandeln ramlat i en trappa. Medicinalstyrelsen hävdade i ett utlåtande att en blödning mellan skallbenet och den hårda hjärnhinnan kunde ha uppkommit genom fallet i trappan . Blödningen i huvudet kunde ha bidragit till dödsfallet, men de skador den skadelidande ådragit sig genom fallet mot marken efter knytnävsslaget, med all sannolikhet ensamma skulle ha medfört döden. HD ogillade den straffrättsliga talan med hänvisning till den möjliga dödsorsak blödningen efter fallet i trappan utgjort. Vad gällde skadeståndstalan, uttalade HD att hjärnskadorna med all sannolikhet ensamma skulle ha medfört döden. Vidare fanns "föga stöd" för att dödsorsaken varit en annan en misshandeln. Ersättningstalan bifölls.

Detta mål rörde också frågan om två möjliga skadeorsaker (fallet i trappan eller misshandeln). Skadeståndstalan bifölls efter det att man först konstaterat att misshandeln "med all sannolikhet" varit en tillräcklig skadeorsak, och sedan att det fanns "föga stöd" för att döden skulle ha orsakats av fallet i trappan. Vilket beviskrav som ställts upp i målet framgår dock inte särskilt klart. Agell hävdar dock vad gäller den skadelidandes bevisbörda för den ansvarsbärande orsaken, att formuleringen "med all sannolikhet" vad gäller misshandeln som tillräcklig dödsorsak, tillsammans med ett uttalande av JR Karlgren om bevisbördeomkastning, när misshandeln som tillräcklig betingelse var te styrkt", antyder att "det för bevisbördeomkastning beträffande den konkurrerande skadeorsaken inte skulle räcka med "övervägande sannolikhet" för att misshandeln skulle ha verkat i det reala skeendet". Ekelöf / Boman menar , i anledning av ett exempel där en person som på grund av sjukdom blivit arbetsoförmögen utsätts för en skadegörande handling som skulle ha lett till arbetsoförmåga även om den skadelidande inte varit sjuk, att "övervägande skäl talar för att svaranden har bevisbördan för att sjukdomen kauserat. Att käranden varit sjuk måste svaranden väl styrka, medan nedsatt beviskrav kunde gälla med avseende på sjukdomens inverkan på arbetsförmågan, eftersom bevissvårigheterna här kan vara betydande."

I NJA 1992 s 740 I framställdes anspråk på ersättning i anledning av att en person misshandlats av en annan person. Redan innan misshandeln led den skadelidande dock av en ryggskada och ländbesvär. Efter misshandeln fick personen dock ökade smärtor i ländryggen samt nackbesvär. HD uttalade 75 att "med hänsyn till det nära tidssambandet mellan misshandeln och de nya besvären föreligger övervägande sannolikhet för att dessa i vart fall har utlösts av misshandeln. Av utredningen i målet framgår inte i vad mån (den skadelidandes) grundsjukdom har medverkat till de nya besvären." Ersättning för sveda och värk utdömdes för en tid om sex månader.

I NJA 1992 s 740 II hade en kvinna misshandlats av sin fd sambo, och ådrog sig därigenom två frakturer på underkäken samt en utslagen tand. Efter den aktuella misshandeln kom kvinnan att lida av psykiska besvär. Hon hade dock lidit av besvär av liknande art redan innan misshandeln. Kvinnan misshandlats också en ytterligare gång efter den aktuella händelsen. HD uttalade att "med hänsyn till vad den behandlande psykologen har uppgett i HovR:n och till det tidsmässiga sambandet mellan misshandeln och dessa psykiska besvär föreligger övervägande sannolikhet för att besvären i vart fatt har utlösts av misshandeln. Av utredningen i målet framgår inte i vad mån de psykiska besvär som (den skadelidande) redan tidigare kan ha haft har medverkat till de besvär som hon lidit av efter misshandeln." HD fann inte heller att utredningen gav stöd för att den senare misshandeln kvinnan blivit utsatt för förlängt den tid under vilken hon lidit av besvären eller i övrigt förvärrat dessa. Ersättning utdömdes för sveda och värk under den tid då besvären pågick.

I dessa mål har beviskravet den skadelidande har att uppfylla för att tillräcklig bevisning skall anses föreligga, formulerats som ett krav på övervägande sannolikhet, medan det vad gäller den skadelidandes egna anlag, för vilka svaranden har bevisbördan, ett krav på ett styrkt samband har upprätthållits i målen (se formuleringen "...framgår inte" i domskälen). Detta skulle innebära en bevislättnad för den skadelidande jämfört med den tolkning av tidigare praxis som Agell gjort.

De båda målen kan också tas som utgångspunkt för en helt annan problematik, nämligen om det skall anses att den skada eller sjukdom den skadelidande lider av innan den aktuella händelsen skall betecknas som en färdig eller pågående skada (.se 1.4). I dessa fall har HD tydligen ansett att de skadelidandes skador varit färdiga. Att den skadelidande är särskilt känslig föranleder ju inte någon nedsättning i den skadegörandes ersättningsskyldighet.

2.6.3.2 Särskilt om beviskravet och bevisvärderingen i mål om konkurrerande skadeorsaker.

Enligt vad som framkom redan i det förra avsnittet kan man dela upp bedömningen av bevismaterialet i två led (om det klarläggs att den skadegörande gärningen inte förekommit i det faktiska händelseförloppet behöver dock någon prövning av det andra ledet inte ske). Det beviskrav den skadelidande har att uppfylla i mål om konkurrerande skadeorsaker, och som gällde innan de båda fallen från 1992 kom, har av Age11 definierats som att "domstolen möjligen krävt en ganska stor sannolikhetsövervikt". Med hänsyn till J1R Karlgrens uttalande angående bevisbördeomkastningen i NJA 1962 s 469 kan ifrågasättas om inte kravet var så högt som styrkt. Genom NJA 1992 s 740 I och II ändrades rättsläget och det råder nu inte någon tvekan om att den skadelidande åtnjuter en bevislättnad. Frågan är bara hur mycket bevisning som krävs för att den skadelidande skall ha gjort sitt påstående "övervägande sannolikt". Personligen tror vi inte att överviktsprincipen tillämpats, utan att ett beviskrav i samma höjd med det "klart mera sannolikt" som gäller i mål om alternativa skadeorsaker är mera troligt. Vad gäller svarandens bevisbörda för den skadelidandes anlag torde kravet ligga på ett styrkt samband, medan en bevislättnad möjligen är motiverad vad gäller anlagens inverkan på arbetsförmågan.

Gränsdragningen mellan mål om alternativa händelseförlopp och mål om konkurrerande skadeorsaker är inte alltid lätt att dra, och bestäms först och främst på grundval av den invändning mot kärandens påstående som svaranden väljer att framställa. Domstolen har möjlighet att inom ramen för RB 17 kap 3 § avgöra målet. Hur mycket en domstol får tolka parternas yrkanden och invändningar är en mycket intressant fråga, som tyvärr inte kan närmare gås in på i denna uppsats. Frågan är av stor betydelse om vi skulle utgå ifrån det gamla rättsläget och beviskravet att den skadelidande måste styrka sitt påstående. Det skulle i så fall löna sig för svaranden att utforma , sina invändningar så att målet kommer att gälla konkurrerande skadeorsaker och inte t.ex alternativa skadeorsaker, där beviskravet är lägre. Detta är väl den starkaste anledning som gör att vi tror att beviskraven är av ungefärligen samma storlek vad gäller de båda måltyperna (olika beviskrav för olika sorters skador skall dock närmare diskuteras i det avslutande kapitlet).

Till sist skall sägas något kort om bevisvärderingen i de fall det mot förmodan skulle vara så att överviktsprincipen skulle tillämpas i mål om konkurrerande skadeorsaker. På grund av att bedömningen av målet, som tidigare framhållits, i dessa fall avgörs genom prövningen av två led, skulle tillämpningen av principen bli något annorlunda är i andra fall. Agell menar att sannolikhetsövervikten skall inriktas på båda leden, och att det då teoretiskt skulle Nrävas en sannolikhet på något mer än 70 % i vartdera ledet", för att en sannolikhetsövervikt på mer än 50 % avseende det totala bevisvärdet skall erhållas. Kanske mer uppseendeväckande är att då inte heller bevisbördan för den kasuella faktorns medverkan skulle läggas på svaranden. Frågan är om det inte är bäst för den skadelidande att det nuvarande kravet upprätthålls!

2.6.4.1 Problemen.

En problemställning snarlik den angående konkurrerande skadeorsaker, gäller om svarandens invändning mot kärandens påstående istället för att gälla två konkurrerande orsaker utgår från att de båda orsakerna föreligger komplementärt eller i samverkan åstadkommer ett resultat. Båda orsakerna skulle då vara nödvändiga betingelser för skadan medan de endast tillsammans i förening skulle vara tillräckliga sådana. Detta faktum anses inte fria från ansvar enligt svensk rätt. Om två personer gemensamt i samverkan misshandlar en tredje person, blir båda ansvariga för hela skadan och hänsyn till t.ex graden av vållande tas först vid en eventuell regressfördelning mellan de båda skadegörarna. Om en av de nödvändiga betingelserna skulle vara kasuell eller utgöras av den skadelidandes egna känslighet innebär inte detta att skadegörarens ansvar reduceras utan han blir ansvarig för hela den uppkomna skadan. Utgången blir enligt Hellner densamma om två händelseförlopp delvis samverkar, delvis är skilda från varandra men följderna ej kan särskiljas." Ett klart exempel är ett dödsfall, som ju inte är möjligt att uppdela. Annorlunda förhåller det sig dock om skadan går att dela upp i flera klart avgränsade delar. Då blir varje skadegörare ansvarig endast för sin skada.

I många fall kan det vara svårt att fastställa om det föreligger en totalskada eller flera uppdelningsbara skador.

NJA 1951 s 271: En leverantör hade sålt material till en av honom saluförd monteringsklar källare, till en köpare. För montering av källaren hade även en montör, för vilken säljaren svarade, ställts till köparens förfogande. Tre år efter uppförandet rasade dock källaren ihop, och i målet klarlades att både materialfel och fel vid monteringen hade förelegat. Vartdera av felen kunde enligt sakkunnigutlåtande vara tillräckligt för att åstadkomma raset. HD uttalade80 att med "hänsyn till vad sålunda och i övrigt förekommit måste det antagas, att raset föranletts av ettdera av förenämnda fel eller av båda i förening samt att i förra fallet förefintligheten av det andra felet icke varit utan betydelse för skadans omfattning. I saknad av utredning som giver stöd för annan fördelning få felen anses hava i lika mån bidragit till skadan." Eftersom HD fann att den felaktiga monteringen och inte materialfelet var ansvarsgrundande utdömdes endast ett halvt skadestånd.

Den ansvariga faktorn (den felaktiga monteringen) kunde inte göras ansvarig än för mer än en del av den sammanlagda skadan. Bedömningen har enligt Agell "klätts i orsaksterminologi och man har frågat hur skadan skall fördelas på vardera skadeorsaken." l brist på utredning har en hälftendelning gjorts.

NJA 1961 s 425: En person misshandlades 1947 och blev slagen i huvudet. Till följd av detta var han under långa perioder sjukskriven mellan åren 1948-51. År 1952 var han med om en trafikolycka, och ådrog sig därigenom bl.a huvudskador. Målet gällde skadeståndsansvar i anledning av trafikolyckan och ersättning yrkades för bl.a förlorad arbetsförmåga under åren 1952-58 till följd av huvudskadorna och epileptiska anfall. HD uttalade 82 att det var ostridigt att skadan till väsentlig del vore att hänföra till trafikolyckan" och att genom utredningen i målet inte kunde fastställas % vilken grad trafikolyckan och misshandeln var för sig medverkat till skadan och förlusten. l sådant fall bör till den skadelidandes skydd gälla att envar skadevållare anses ansvarig för hela den skada och förlust vartill han medverkat." Skadestånd utdömdes.

Enligt Agell erbjuder avgörandet vissa tolkningsproblem. Särskilt två möjliga tolkningar skall här belysas. Det är här fråga om två nödvändiga och samverkande betingelser för skadan. Huvudregeln i dessa fall är, som redan ett flertal gånger har påpekats, att den skadelidandes känslighet inte innebär en nedsättning av ansvaret. Agell menar att man i så fall inte behövt åberopa en särskild bevisregel, och att det första alternativet då blir "den ganska uppseendeväckande möjligheten att HD inte generellt velat acceptera en sådan materiell regel om fullt ansvar när en skada förvärrats av den skadades känslighet." Det kan också ha varit så att bevisfrågan istället gällt om den skadelidande varit helt återställd efter misshandeln vid trafikolyckan och, om så inte var fallet, detta skulle föranleda en nedsättning av skadeståndet på grund av olyckan (misshandeln skulle då ses som en färdig skada, se 1.3.4). Agell hävdar att "såvida HD med den uppställda huvudregeln syftat på denna möjlighet, har avgörandet tydligen inte angått frågan hur delskador skall fördelas på två orsaker. Problemet har istället varit huruvida såväl trafikolyckan som misshandeln skulle anses ha orsakat sjukdomen i dess helhet som var för sig nödvändiga men samverkande skadeorsaker, eller huruvida misshandeln borde tillskrivas en del av sjukdomen som en färdig skada med ansvar för trafikolyckan blott för återstoden av sjukdomen som en delskada." Detta rättsfall aktualiserar väl de gränsdragningsproblem som kan uppkomma i dessa situationer.

l fallen NJA 1992 s 740 I och II utgick även fullt skadestånd och utgången synes överensstämma med principen att man får ta den skadelidande som han är.

2.6.4.2 Beviskrav och bevisbörda vad gäller totalskada - delskada.

Problemet i dessa fall är att kunna fastställa om en totalskada eller en delskada orsakats av den ansvarsbärande orsaken. Om vi utgår ifrån att denna faktor verkat i det faktiska händelseförloppet och framkallat åtminstone en del av skadan, kan problemet renodlas och formuleras så, att ovissheten gäller om faktorn varit orsak till hela skadan, eller om någon annan faktor bidragit. Den skadelidande har bevisbördan för den skada den påstådda skadegörande handlingen orsakat, och därmed även för skadans omfattning. Enligt Agell kan dock inte beviskravet ställas alltför högt, eftersom denna typ av fall liknar de då HD sänkt beviskravet vid t.ex alternativa händelseförlopp, där det klarlagts att den skadelidande utsatts för skadlig påverkan (jmf NJA 1962 s 244). "Såvida det inte finns särskild anledning antaga, att någon (annan faktor) verkat i det reala skeendet och orsakat en del av skadan, bör det normalt presumeras, att hela skadan orsakats av (den ansvarsbärande faktorn) som visats verka i det reala skeendet."

Om det framstår som möjligt att en annan faktor medverkat i det faktiska händelseförloppet och därigenom framkallat en skada, eller en del av en skada, så försvagas dock den ovanstående presumtionen. För att denna andra faktor, om den är ansvarsbärande, skall medföra skadeståndsskyldighet måste det visas att den verkat i det faktiska händelseförloppet (se 2.6.2.1 a). Oavsett om denna faktor är ansvarsbärande eller kasuell, så skall om en sådan medverkan visas, en skönsmässig fördelning av totalskadan göras mellan de båda orsakerna.

När bevisproblemet rör en faktors medverkan i ett faktiskt händelseförlopp, uppstår i regel inte några svårigheter, med avseende på bevisningen för den skadelidande, och beviskravet på ett styrkt samband upprätthålls också. Så fort ett hypotetiskt förlopp kommer in i bilden, kan dock bevissvårigheterna vara betydande, och ett sänkt beviskrav är därför motiverat. (Möjligtvis är det också så att NJA 1949 s 732 (se 2.6.2.2 a) utgör ett exempel på ett sänkt beviskrav då risken för skada varit särskilt stor). Samma sak kan sägas gälla vid konkurrerade skadeorsaker, där inverkan av en annan faktor, t.ex den skadelidandes känslighet, är oviss och svårbedömbar. I dessa fall har också ett sänkt beviskrav tillämpats av HD, men kravet har formulerats något olika för de olika typfallen. Vad gäller alternativa händelseförlopp har detta beskrivits som ett krav på "klar sannolikhetsövervikt" och i andra fall (t.ex vid konkurrerande skadeorsaker som att en orsaks inverkan skall vara "övervägande sannolik".

De olika formuleringarna för de aktuella sambanden kan lätt leda till slutsatsen att också beviskraven varierar för dessa. Som följer av genomgången i detta kapitel, är det min mening att det endast är fråga om ett krav. Olika bevisproblem kräver olika formuleringar av beviskravet. Det har också pekats på den orimlighet som ligger i att svaranden skulle kunna styra den styrka på bevisningen som käranden måste framlägga, genom att mot kärandens påstående framställa olika invändningar (se 2.6.3.2). Enligt min åsikt är det således idag endast fråga om sammanlagt två olika beviskrav vad gäller orsakssamband: styrkt och ett sänkt krav (som kan formuleras på olika sätt). Hur högt detta sänkta krav är exakt är svårt att uttala sig om, men någon tillämpning av överviktsprincipen torde inte vara aktuell.

Något av det hittills sagda skall försöka exemplifieras med hjälp av den bedömning som gjorts av whiplashskador i praxis. Detta är ett område där läkarvetenskapen inte är enig, och därför ingen allmän erfarenhetssats är tillämplig. Vi skall här diskutera tre ärenden från Trafikskadenämnden (TSN) och tre stycken fall som avgjorts av tings- och hovrätt. Analysen av fallen från domstolarna kommer att försöka fastställa på vem bevisbördan lagts, hur högt beviskrav som krävts för de olika delarna av bedömningen, samt också något om hur bevisvärderingen har gått till. Ärendena från TSN har dock förekommit som led i en domstolshantering och analysen av dessa har istället som främsta syfte att belysa de problem som kan uppkomma vid en sambandsbedömning, och vilka olika moment som aktualiseras i denna. Innan vi går in på de enskilda avgörandena, skall dock något sägas om vad en whiplashskada egentligen är. Även TSN:s verksamhet och funktion skall i korthet belysas.

Whiplashskador, eller pisksnärtsskador som de också brukar kallas, har under senare tid rönt stort intresse både bland forskare och hos allmänheten. De allra flesta har nog hört talas om denna skadetyp, men vad är egentligen en whiplashskada?

Whiplashskador hör till gruppen ryggskador. Av de läkarbesök som företas i oppen vård utgör patienter med sjukdomar i rörelseorganen c:a 15-20 %. Av dessa har 40 % symptom härrörande från ryggen. En ryggpatient är i allmänhet sjukskriven c:a 30 dagar och c:a 80 % av den svenska befolkningen har någon gång under en längre period haft ryggbesvär. Generellt sett är förekomsten av ryggbesvär lika vanlig hos män som hos kvinnor och inte koncentrerad till någon speciell yrkesgrupp. Vid den smärtanalys som görs vid undersökningar av patienter med dessa besvär fästes avseende främst vid tidpunkten för smärtans insättande, karaktären av insättandet, smärtans intensitet och det tidsmässiga förloppet. Av de symptom som föreligger vid ryggsjukdomar är 36 % hänförliga till halsryggraden, 2 % till bröstryggraden och 62 % till ländryggen.

En större studie har gjorts i Quebec i Kanada. Den omfattade totalt 4757 personer som alla varit inblandade i trafikolyckor med whiplashtrauma 1987, och på grund av detta gjorde anspråk på försäkringsersättning. Ställt i relation till Quebecs befolkning utgjorde gruppen 0,7 promille. Enligt undersökningen var antalet ersatta fall 1,5 gånger vanligare bland kvinnor än bland män. Incidensen var den största för båda könen i åldersgruppen 20-24 år. Av de 18 miljoner kanadensiska dollar som betalades ut i försäkringsersättning till dessa 4757 personer utgjorde 70 % ersättning för inkomstförlust.

I samband med studien gick man även igenom fler än 10.000 olika medicinska artiklar som publicerats mellan åren 1980 och 1994. Av dessa fann arbetsgruppen slutligen endast 62 studier vara både relevanta och vetenskapligt meriterande. Detta ringa antal måste givetvis betraktas som försvinnande litet i förhållande dels till det totala antalet publicerade artiklar och dels den stora uppmärksamhet som fästs vid fenomenet whiplash under senare tid.

Definitionen av vad som menas med termen whiplash är idag inte enhetlig. Termen kan användas för att beteckna själva skademekanismen, dvs det sätt skadan uppkommer på, men när man talar om whiplash kan man också syfta på själva skadan i sig själv eller den konstellation av symptom som patienten uppvisar. Att termen är så vag och vidsträckt är förstås mycket förvirrande. The Quebec Task Force, dvs den arbetsgrupp som genomförde den ovan nämnda studien, har dock föreslagit en begreppsbestämning som innebär att termen whiplash betecknar själva skademekanismen medan begreppet whiplashskada betecknar den skada som eventuellt uppstår på skelett och/eller mjukdelar i samband med en olycka. De kliniska manifestationer, dvs symptom, som kan uppkom . ma i samband med olyckan kallar man Whiplash-Associated-Disorders (WAD).

Det helt övervägande antalet whiplashskador som har studerats härrör från kollisioner med motorfordon, men besvär kan även uppkomma i samband med sportaktiviteter. När folk i allmänhet tänker på en whiplashskada menar de säkerligen en skada som uppstår genom våld bakifrån, t.ex. då en bil kör på en annan bil på detta sätt. Enligt Quebec gruppens definition kan skadan dock även uppstå genom våld från sidan eller i samband med dykning och dylikt. Generellt kan sägas att whiplash, dvs skademekanismen, är en acceleration-decelerationsmekanism för energiöverföring till halsryggen. Med detta menas den rörelse huvudet företar da* det först sätts i rörelse (accelerationen) och sedan bromsas upp (decelerationen) av bl a musklerna och ledbanden i halsen. Vid t.ex. en kollision då en bil kör på en annan bil bakifrån, åker den skadelidandes huvud först bakåt och sedan framåt. Denna rörelse beror på huvudets stora tyngd i förhållande till halsryggens muskler och ligamentapparat, och orsakar de skador vi här talar om.

Vilka skador uppstår då på grund av den nyss beskrivna skademekanismen? I halsen finns en mängd olika strukturer som kan skadas vid den typ av häftiga rörelser som t.ex. en kollision mellan två bilar innebär. Exakt vad som händer vid en sådan kollision är i många fall oklart, men följande skador kan tänkas uppkomma. Dels kan själva skelettet skadas och dels de mjukdelar som återfinns i halsryggen. Ett exempel på en skelettskada är en fraktur på kotans framkant. De mjukdelar vi talar om är främst två ledband som går på varsin sida om kotkroppen i halsen, men även de nerver som utgår från ryggmärgen. Dessa nerver kan lätt komma i kläm mellan kotkroppen och den båge i vilken ryggmärgen befinner sig. Även nerver som utgår ifrån hjärnan och löper ned längs halsen samt de blodkärl som finns där kan skadas.

En annan tänkbar skada är den som uppkommer av hjärnans rörelse inne i kraniet vid kollisionen. Hjärnan, som flyter i en vätska i kraniet, har ytterst lite utrymme att röra sig på , och vid en kollision är det möjligt att den stöter emot det hårda benet i skallen. Vid mycket kraftiga kollisioner kan denna sammanstötning resultera i en blödning, och på grund av att vi här talar om ett slutet rum, innebär det att blodet inte kan avledas ifrån skallen. Hjärnan måste då lämna plats åt blodet och detta kan i värsta fall sluta med döden om blodet inte kan avledas genom läkares försorg. En annan möjlighet är att mosad och död hjärnvävnad svullnar upp och indirekt ger upphov till trängsel för den kvarvarande friska vävnaden. Kunskapen om vad som egentligen händer med strukturerna i halsen vid en låghastighetskollision, vilket det är fråga om i de flesta fall man talar om whiplash, är däremot begränsad. De flesta studier som gjorts har berört högenergivåld, dvs mycket våldsamma kollisioner. Skadorna i dessa fall kan vara av mycket allvarlig natur. Ett exempel är de blödningar i skallen som beskrivits ovan. överhuvudtaget gäller att en skadas karaktär och omfattning är beroende av den energi som förekommit vid olyckstillfället. Vid högenergivåld kan en skada också i de flesta fall beläggas med en organförändring, dvs skadan är medicinsk påvisbar. Vid en studie framkom dock att en hastighet på endast sex till åtta kilometer i timmen (fyra och en halv G) vid kollisionen ger en kraft mot halsryggen som motsvarar en lätt nackryggsskada. Det är även möjligt att säkerhetsbältet innebär en riskfaktor för whiplashskador.

De symptom patienter utsatta för en whiplashskada uppvisar varierar. Det stora flertalet (c:a 90 %) klagar dock på nacksmärtor. Andra vanliga symptom är huvudvärk, domningar i armarna, kraftlöshet, svalgrubbningar, synförändringar och olika former av omtöcknadskänslor. Det är troligt att patientens personliga reaktion på skadan kan komplicera utvärderingen av vilka symptom han/hon lider av. Alla människor reagerar och tål ju smärta olika. Symptomen uppkommer i allmänhet inom en vecka. Skulle symptomen uppkomma en tid därefter är det stor risk att de inte har med den aktuella trafikolyckan att göra. I de allra flesta fallen (mer än 95 %) är skadan läkt och symptomen försvunna efter fyra till sex veckor. Från djurstudier är känt att tiden för akut inflammation och reaktion inträffar mellan 0 -72 timmar efter olyckstillfället. Reparation och regenerering sker i intervallet 72 timmar till 6 veckor. Därefter sker en remodullering och mognad upp till ett år efter skadans uppkomst.

I det stora flertalet fall uppvisar alltså patienten inga symptom efter mer än fyra till sex veckor efter olyckan. De patienter som har symptom efter mer än sex månader brukar sägas lida av kronisk whiplash. Symptom efter mer än 45 dagar efter skadetillfället innebär en stark varningssignal om att risk för kronicitet föreligger. De patienter som uppvisar symptom efter ett år utgör c:a två procent av de sammanlagda antalet patienter. Det är därför mycket viktigt att konstatera att det övervägande flertalet skadelidande faktiskt blir fria från sina besvär. Detta underströks också särskilt av Quebecgruppen. Whiplashskadan kan således för det stora flertalet patienter betecknas som en godartad skada.

Den akuta och den kroniska symptombilden skiljer sig i vissa avseenden åt. Symptomen under det akuta förloppet är ofta färre och enklare att förstå och förklara. Exempel som tidigare nämnts är bl a stelhet i nacken, huvudvärk och illamående. I den kroniska symptombilden ingår besvär som migränliknande huvudvärk, domningar i ansiktet, öronsus och dimsyn. Dessa symptom kan många gånger vara svåra att hänföra till skadetillfället.

Hur en patient som uppvisar de symptom som här beskrivits skall behandlas råder det delade meningar om. Av hittills gjorda erfarenheter kan dock konstateras bl.a att bärande av halskrage eller ordinerad vila ej visat någon effekt. Vad gäller sk TNS (nervstimulering), elektromagnetisk behandling samt laser-, värme- och massagebehandling saknas antingen kontrollerade studier av effekten helt eller föreligger inte sådana i en vetenskapligt godtagbar form. Den allmänna meningen är dock att få patienter är i behov av operativ behandling.

Det stora problemet vad gäller bedömningen av whiplashskador är att överhuvudtaget upptäcka något organiskt underlag för skada. Det kan vara så att i den varierande symptombild framför allt de patienter som lider av sk kronisk whiplash uppvisar, psykiska komponenter kan vara olika framträdande. Som belysning av detta kan ett antal undersökningar nämnas. Vad gäller t.ex värdet av röntgenundersökningar vid ryggbesvär, har man funnit att positiva fynd, dvs de fall då man funnit någon medicinsk orsak till besvären, utgjorde 60 % av alla de fall där personer som klagade på sådana besvär röntgades. Vid röntgenundersökningar av en kontrollgrupp av patienter som inte klagat på sådana besvär gjordes liknande fynd i 50 % av fallen. Det kan noteras att differensen mellan de båda grupperna inte är särskilt stor. I en annan studie undersöktes 50 slumpvis utvalda personer som klagat på ryggbesvär av en ryggspecialist. I 40 % av dessa fall kunde ingen objektiv orsak till symptomen fastställas.

Ett annat sätt att försöka hitta en organisk förändring som tyder på en skada i halsryggen, är en undersökning med sk MRT (magnetkamera). Till skillnad ifrån röntgen kan man med en magnetkamera också undersöka mjukdelarna t.ex. i nacken. I en studie av 63 friska individer utan besvär undersöktes dessa av tre från varandra oberoende neuroradiologer med en sådan kamera. l 19 % av fallen fann man bl.a diskbråck, diskprotusion och foraminal stenos (förträngning av ryggmärgskanalen).

Vad vi vill visa med denna sammanställning av undersökningar är dels att det är vanligt att inga fynd görs vid undersökningar av patienter som klagar på besvär, dels att ett stort antal fynd kan göras hos patienter som inte lider av sådana besvär. Undersökningsmetoderna är således inte på något sätt felfria. Den mest intressanta slutsatsen man kan dra av det anförda är dock att smärtupplevelser i hög grad är en subjektiv förnimmelse och att smärta i många fall inte har någon medicinsk påvisbar orsak. Ett neuropsykologiskt test, dvs en undersökning av hur patienter upplever sin smärta, som gjorts av 34 patienter med kroniska symptom av whiplash (undersökta sex till tolv månader efter det eventuella skadetillfället), jämförda med 21 personer med kronisk nackvärk av annat ursprung än whiplash, visade inte på någon skillnad i smärtupplevelse mellan de båda grupperna.

På grund av att de undersökningar som gjorts för att finna en organförändring som skulle kunna påvisa en whiplashskada i de flesta fall varit fruktlösa, står läkarkåren splittrad i sin uppfattning om orsaken till symptomen vid framför allt kronisk whiplash. Svårigheten att kunna relatera besvären till den aktuella trafikolyckan är uppenbar, samtidigt som risken för att symptomen har andra, ofta psykiska orsaker är stor. Inte heller andra skadeorsaker kan uteslutas i många fall. Detta gör bedömningen av sambandet mellan olyckan och symptomen särskilt svårbevisbar i dessa fall.

Innan vi går in på bedömningen i olika skadefall skall först något om trafikskadenämndens verksamhet sägas.

Anspråk på skadestånd för personskada prövas i princip av allmän domstol, men i den mån skadeståndet täcks av en försäkring regleras skadan i första hand av försäkringsbolaget. I vissa fall måste dock ett yttrande från trafikskadenämnden (TSN) inhämtas innan försäkringsbolaget fattar ett beslut i ersättningsfrågan (6 § 2st trafikförsäkringsförordningen Ett sådant yttrande är dock endast rådgivande och inte bindande för parterna.

Enligt reglementet för TSN skall ett hänskjutande av ett ärende till nämnden bl.a ske när frågan rör ersättning under pågående invaliditetstid dels om den medicinska invaliditeten uppgår till tio procent eller om förlusten, när det gäller inkomstförlust uppgår till minst ett halvt basbelopp (c:a 18.000 kronor 1995). Ett ärende skall alltid hänskjutas till nämnden om den skadelidande begär det eller om särskilda skäl föreligger, men ärendet tas alltid upp av nämnden genom försäkringsbolagets försorg, och den skadelidande själv kan inte begära att nämnden yttrar sig. Den skadelidande är dock oförhindrad att när som helst vända sig till allmän domstol. Detta gäller såväl innan TSN uttalat sig i ett ärende, som efter, om den skadelidande är missnöjd med yttrandet och försäkringsbolagets reglering av skadan. Att ett ärende förs till allmän domstol efter det att nämnden yttrat sig är dock mycket ovanligt. Ett yttrande av nämnden kan också begäras av domstol eller annan myndighet. Under den pågående skaderegleringen, fram till dess att en eventuell domstolsprövning blir aktuell, kan den skadelidande få ersättning för sina ombudskostnader av försäkringsbolaget. I de ärenden, i vilka nämnden avgav yttrande under 1992, skedde detta i nästan 40 % av fallen.

TSN avgjorde c:a 4.000 ärenden under 1994, och den genomsnittliga handläggningstiden var tre-fyra månader. I drygt hälften av dessa ärenden gjorde nämnden en annan bedömning än vederbörande försäkringsbolag. Nämnden föreslog i regel att ersättningen skulle höjas (i de flesta fallen där nämnden hade en annan uppfattning rörde ändringen i ersättning posterna kostnader och olägenheter i övrigt. Att just dessa poster ändrats kan bero på att de är mer beroende av skönsmässiga bedömningar, än andra poster). År 1994 uppgick nämndens administrationskostnader till c:a elva miljoner kronor, medan försäkringsbolagens kostnader för nämndens bolagsledamöter kunde uppskattas till c: fyra miljoner kronor. Dessa poster tillsammans utgör en kostnad om c:a 4.000 kronor per ärende och år 90.

Vi skall börja med att gå närmare in på tre stycken ärenden där TSN yttrat sig. Samtliga av dessa yttranden har begärts av domstolar i pågående mål. Nämnden uttalar sig därför inte alltid om bevisbörda och beviskrav, utan yttrandena omfattar endast den eller de frågor som domstolen velat få svar på. De olika ärendena är dock intressanta som belysning av hur man utifrån en eller flera läkares intyg kommer fram till en rättslig slutsats. De belyser också på ett bra sätt de problem som kan uppstå vid en sambandsbedömning vid whiplashskador.

En kvinna hade råkat ut för en trafikolycka den 12 januari 1986, och led sedan dess av ett uttalat smärttillstånd. Hon yrkade därför att tingsrätten skulle fastställa, att hennes besvär hade ett samband med olyckan, samt att hon därför hade rätt till trafikskadeersättning. Försäkringsbolaget bestred talan, och åberopade att kvinnans besvär inte hade något samband med olyckan.

Av ett rättsintyg av doktor Eva Dicander, specialist i allmän medicin och psykiatri, framgick att den skadelidande direkt efter olyckan haft bl.a smärtor i höger skuldra och i vänster axel. Dagen därpå var den skadelidande spänd och öm i nacken, men kunde dock arbeta som vanligt. Sedan olyckan hade besvären tilltagit i omfattning, och vid en undersökning 1993, uppvisades besvär, som t.ex tryckande huvudvärk, spänningar i axlarna och belastningssmärtor, samt psykiska störningar i form av bl.a ångestanfall. Sammanfattningsvis konstaterades att kvinnan vid olyckan blivit utsatt för ett whiplashvåld som lett till invaliditet, som i sin tur medfört att hon inte längre klarade det tunga jobb hon haft tidigare.

Docenten Nils Rydell, som bl.a var specialist i ortopedi, gjorde en genomgång av kvinnans journalhandlingar och konstaterade att, av det stora antal gånger kvinnan sökt läkarvård efter olyckan, det endast vid två tillfällen, fyra och sju år efter olyckan, fanns anteckningar om besvär som debuterat i anslutning till denna. I övriga handlingar uppträdde besvären, antingen lång tid före eller efter olyckan, om överhuvudtaget olyckan påtalades i anteckningarna. Sammanfattningsvis ansågs inte något samband mellan olyckan och besvären föreligga.

Professorn i neurologi, Hans Link, yttrade på grundval av bl.a de nämnda intygen, att kvinnans besvär dagen efter olyckan, var väl förenliga med en halsryggsdistortion. Dessa besvär berodde på övertänjning och bristningar i mjuka vävnader som omger halsryggen. Dessa besvär brukade snabbt nå sin kulmen, och merparten av de skadelidande brukade med tiden bli symptomfria, allteftersom dessa skador läkte.

Restsymptorn efter en halsryggsdistortion var dock, enligt Link, ovanliga, och kunde bero på bl.a en ogynnsam ärrvandling. De av kvinnan uppvisade besvären var dock mycket vanliga, och till sin typ sådana, att de oftast inte orsakats av yttre våld. Det enda sättet som fanns för att fastställa om ett samband mellan besvären och skadan förelåg, var att analysera den tidsmässiga utvecklingen av besvären i relation till tidpunkten för skadans uppkomst. Kvinnan hade redan innan olyckan, vid flera tillfällen, värk i olika delar av rörelseapparaten. Det var därför klart mera sannolikt att besvären uppkommit genom andra orsaker, bl.a tungt belastande arbeten.

Vad gällde kvinnans psykiska besvär, uttalade Link, med hänsyn till att kvinnan återupptog sitt arbete dagen efter olyckan, att olyckshändelsen endast inneburit ordinära påfrestningar. Det var klart mera sannolikt'att dessa besvär orsakats av andra orsaker, utan samband med olyckan. Sammanfattningsvis var det inte styrkt att något av kvinnans besvär klart mera sannolikt orsakats av olyckan.

Nämnden konstaterade att Links utlåtande, samt övrig medicinsk utredning, gav vid handen att det saknades sannolikhet för att kvinnans besvär orsakats av olyckan, och att det i vade fall inte kunde anses klart mera sannolikt att besvären orsakats av olyckan än av andra faktorer. Det fanns därför inte grund för att antaga ett samband mellan besvären och olyckan, och kvinnan var därför inte heller berättigad att utfå trafikskadeersättning.

Nämndens avgörande stöder sig helt på den medicinska utredningen i ärendet. Av denna utredning framgår att kvinnan blivit utsatt för ett whiplashvåld vid trafikolyckan, samt att hon vid tidpunkten för nämndens yttrande led av vissa svårare besvär. Mot bakgrund av att kvinnan uppvisat liknande besvär även innan olyckan, var det dock osäkert vilken orsaken till de aktuella besvären var. Kvinnan hade också ett arbete, som innebar belastningar på rörelseapparaten. På grund av detta fann, bl.a Link och Rydell, att det var osannolikt att samband mellan besvären och olyckan förelåg.

Beviskravet har definierats som ett krav på klar sannolikhetsövervikt, och av detta torde även följa att bevisbördan lagts på kvinnan. Som påpekats redan i inledningen av detta avsnitt, har dock nämnden endast att yttra sig i den av tingsrätten hänskjutna frågan, i detta fall sambandsfrågan. Hur nämndens närmare värdering av bevismaterialet gått till framgår inte klart av yttrandet, men allt material har värderats i ett sammanhang.

En kvinna hade vid två olyckstillfällen, den 3 november 1987 och den 7 mars 1989, ådragit sig pisksnärtsskador. Båda skadorna inträffade i hennes tjänst som busschaufför. Hon yrkade ersättning för inkomstförlust, lyte och men samt kostnader och olägenheter i övrigt, och anförde som grund att trafikolyckorna utöver pisksnärtsskadorna, även efterhand, medfört psykiska besvär. Tingsrätten begärde nämndens yttrande beträffande vilken medicinsk invaliditet kvinnans skador till följd av trafikskadorna kunde bestämmas till.

I ärendet åberopades ett flertal intyg från sakkunniga läkare, av vilka några skall tas upp här.

Överläkaren Göran Lindh uppgav att kvinnan efter olyckorna bl.a besvärats av stark huvudvärk, kronisk värk i nacke samt brännande värk i axlama. Kvinnans tidigare lätta axel- och nackbesvär, vilka sannolikt var relaterade till hennes arbete, stod inte i samklang till hennes, vid intygets författande, föreliggande funktionsnedsättning.

Docenten Jörgen Borg, specialist i neurologi, uppgav att kvinnans symptom var förenliga med ett resttillstånd efter nackdistortionsvåld, och att besvären accentuerats efter den senare olyckan. Liknande besvär hade emellertid förelegat tidigare.

Professorn i neurologi, Hans Link. uppgav att de psykiska störningarna till övervägande del var följder av andra mekanismer än olyckorna.

Trafikskadenämnden uttalade att det av utredningen framgick, att kvinnan under åren före olycksfallet behandlats för muskelvärk i bl.a nacken, men att hon i övrigt synes ha varit i allt väsentligt frisk. Det rådde enighet om att i vart fall, en väsentlig det, av de neurologiska besvären hade ett samband med olyckorna. Sambandsfrågan var dock enligt nämnden, betydligt svårare att bedöma när det gällde de psykiska besvären kvinnan led av. Några sådana besvär var inte dokumenterade förrän under 1993. Specialisten i psykiatri, Leif Öjesjö, hävdade att det i betydande grad fanns ett samband mellan besvären och olyckorna, medan Hans Link å sin sida, pekat även på andra förklaringar till dessa. Enligt den sistnämnde var en övervägande del av besvären följder av andra orsaker än trafikskadefallen.

Sammanfattningsvis menade nämnden att det framstod som övervägande sannolikt att de psykiska besvären i vart fall till viss del, uppkommit genom trafikolyckorna, och att det i brist på "närmare klargöranden av vilka faktorer som i övrigt påverkat besvärsbilden synes det enligt nämnden rimligt att utgå från att trafikolycksfallen varit en icke obetydlig orsak till de psykiska besvären" (sid 3f). Invaliditetsgraden borde därför enligt nämnden därför bedömas som klart högre, än vad som skulle blivit fallet om hänsyn endast tagits till de neurologiska besvären.

Nämnden uttalade i fallet att det var övervägande sannolikt att en viss del av besvären uppkommit genom trafikolyckorna. Precis som i det förra ärendet är det osäkert, om nämndens yttrande i denna fråga skall definieras som ett beviskrav. Det slutliga kravet definieras ju av tingsrätten. Om det trots detta skulle vara så, att nämnden velat definiera ett sådant krav, förefaller lydelsen innebära ett lägre krav, än den klara sannolikhetsövervikt som annars brukar gälla. Troligen åsyftas dock samma bevisstyrka i båda fallen, för att tillräcklig bevisning skall anses föreligga.

Vad gällde de neurologiska besvären, uttalade nämnden att det rådde enighet mellan de sakkunniga läkarna, om att dessa till väsentlig del härrörde från olyckorna. När det gällde sambandet mellan de psykiska besvären och olyckan förelåg dock till viss del skilda meningar, men det synes ha rått enighet om att viss del av dessa orsakats av olyckorna.

Nämnden fann därför, som redan nämnts, att det var övervägande sannolikt att en viss del av besvären var hänförliga till olyckorna. Denna del utgjorde, med hänsyn till att andra faktorer inte närmare klargjorts, en icke obetydlig orsak till besvären. Besvären kunde således delas upp på flera orsaker (se 2.6.4), och frågan var hur stor del av besvären som kunde anses bero på trafikolyckorna. På grund av avsaknaden av andra orsaker ansågs en större del av besvären bero på trafikolyckorna. Att en faktor verkat i ett faktiskt händelseförlopp måste visas av svaranden, som således har bevisbördan för faktorns existens. Om denna faktor visas, har dock den skadelidande bevisbördan för att den orsak han eller hon åberopat, är klart mera sannolik som grund till besvären. När det istället, som i detta fall, skulle vara fråga om att dela upp besvären på flera orsaker, måste utredning om de andra orsakerna förebringas för att uppdelningen skall bli så korrekt som möjligt. Nämnden avslutade dock sitt yttrande med en rekommendation att de psykiska besvären borde utredas vidare.

Bevisvärderingen av bevismaterialet angående sambandet har skett i ett sammanhang.

En kvinna ådrog sig en pisksnärtsskada vid en trafikolycka den 10 oktober 1990. En långtradare körde på hennes stillastående bil bakifrån i en bilkö. Alltsedan olyckstillfället hade kvinnan haft bl.a besvär av nackont och huvudvärk, och trafikolyckan påstods också ha medfört psykiska besvär. Kvinnan yrkade ersättning för inkomstförlust, lyte och men samt kostnader och olägenheter. Dessa yrkanden grundade sig bl.a på att såväl pisksnärtsskadan som de psykiska besvären hade orsakats av olyckan.

I ärendet förelåg ett flertal intyg från olika sakkunniga läkare. AT-läkaren Margareta Sten-Linder angav, att kvinnan hade stark insufficiens efter olyckan, med bl.a stora ångestproblem. Biträdande överläkaren Gunnel Schmidt uttalade att det sannolikt var fråga om en patient vars personlighet gjorde henne extra sårbar för de aktuella påfrestningarna, och att det med hänsyn till det klara tidssambandet mellan olyckan och den sänkta funktionsnivån, var sannolikt att olyckan medfört besvären. Docenten i psykiatri, Richard Tuck, som vid sin undersökning haft tillgång till nämnda intyg samt ett antal journalutdrag och andra intyg, beskrev kvinnan som personlighetsstörd med neurotiska drag. Han betecknade henne som psykiskt skör, och angav att hennes bräckliga försvar satts ur spel av olyckan.

Leg. psykoterapeuten Bengt Naumann anförde bl.a, att den väsentligaste faktorn bakom arbetsoförmågan, var kvinnans ångestsyndrom av gammalt datum, samt att de aktuella besvären till helt övervägande delen var av samma typ som förelegat långt före olyckan.

Trafikskadenämnden uttalade att kvinnan framstod som en psykiskt skör och känslig person, och att det av läkarintygen framgick att hon efter olyckan den 10 oktober 1990, fått en klart försämrad funktionsförmåga på grund av besvären. Det fick därmed anses sannolikt att kvinnans besvär orsakats av trafikolyckan.

Ärendet rörde ersättning till en kvinna, som enligt samtliga refererade läkare, var särskilt känslig för psykiska påfrestningar. Huvudfrågan gällde om de psykiska besvären utgjorde en, innan olyckan, färdig skada eller om de endast berott på kvinnans särskilda känslighet. Bengt Naumanns bedömning synes utgå ifrån det förra fallet, medan de andra läkarna uttalar att besvären uppkommit först efter olyckan och orsakats av denna. Om de psykiska besvären skulle bedömas som en färdig skada, skulle det innebära att någon ersättning för besvären inte skulle utges vid skaderegleringen av olyckan. Skulle däremot besvären ha uppstått genom olyckan på grund av den skadelidandes särskilda känslighet, medför inte detta någon nedsättning av ersättningsskyldigheten. Trafikskadenämnden uttalade också, i enlighet med de flesta sakkunniga läkarna, att besvären inträtt efter olyckan och att det därför även var sannolikt att de orsakats av denna. I detta fall kan inte något utläsas om beviskravets höjd eller bevisbördans placering, men värderingen av de sakkunniga läkarnas utlåtanden synes ha skett i ett sammanhang.

Nu skall vi gå över på de allmänna domstolarnas bedömningar av fall som aktualiserat whiplashskador. Tre stycken fall (numrerade från 1 - 3), kommer att refereras och analyseras. Dispositionen kommer att vara följande: Först refereras tingsrättens avgörande för att sedan kortfattat analyseras, och först därefter följer referatet och analysen av hovrättens avgörande. Eventuella skillnader i de båda domstolarnas domskäl kommer att belysas under analysen av hovrättens avgörande.

En kvinna hade 1969, då hon var på väg hem från arbetet i sin bil, blivit påkörd bakifrån av en annan bil. I anledning av detta yrkade hon fastställande av att ett försäkringsbolag var ersättningsskyldigt gentemot henne för den whiplashskada hon ådragit sig vid olyckan, och som medfört bestående besvär i form av bl.a. yrsel, huvudvärk, värk i nacke och skulderparti samt värk kring och bakom öronen. Försäkringsbolaget vitsordade att de var skyldiga att utge ersättning för skador genom påkörningen, samt att kvinnan vid påkörningen tillfogats en whiplashskada, men bestred att de angivna besvären var en följd av skadan.

Tingsrätten konstaterade att i målet var ostridigt att kvinnan vid påkörningen tillfogats en whiplashskada, och att vissa av henne anförda besvär förekommit sedan 1978. Käranden hade att styrka sina påståenden om att övriga besvär förekommit, och att orsakssamband mellan whiplashskadan och de angivna besvären förelåg. Beviskravet för orsakssambandet motsvarades enligt tingsrätten av det som ställdes upp i NJA 1977 s 176 (Om det i beaktande av samtliga omständigheter i målet framstår som klart mera sannolikt att orsaksförloppet varit det som den skadelidande påstår än något av de sakförhållanden hans motpart åberopat, bör den skadelidandes påstående ligga till grund för domstolens avgörande).

De besvär kvinnan ostridigt led av sedan omkring 1978, framgick vad avsåg tiden 1973 -1978 av medicinska journaler, men en sådan dokumentation saknades för tiden före 1973. l målet angavs olika läkarutlåtanden på i princip samma grundval som den medicinska dokumentationen. Av dessa utlåtanden kan nämnas det av docenten i neurologi, Lars H Blomberg, som uttalade att kvinnan företedde symptom och objektiva tecken, som var typiska för ett sk traumatiskt cervikalsyndrom och att handlingarna inte gav stöd för att det fanns någon annan orsak till besvären. I varje fall fanns inga starkare skäl som talade emot ett samband mellan kvinnans besvär från 1978 och olyckan.

Docenten Erik Sprangfort, som förutom att ha gått igenom den skriftliga dokumentationen också undersökt kvinnan, pekade på den statistiskt höga sannolikheten för att någon gång under livet utsättas för ryggkotsbesvär (cervikalsyndrom), och att dessa besvär kunde bero på ett olycksfall eller vara av meknisk-degenerativ natur (bl.a förslitning). I den grupp av cervikalsyndrom som utgjordes av halsryggsbesvär, hade med vetenskaplig visshet, högst 10 % orsakats av olycksfall. Enligt vetenskapens rön har 90 % av whiplashskadefallen inga besvär, medan 10 % upplever subjektiva besvär av någon grad. Av dessa 10 % läks flertalet ut, och kvarstående invaliditet förekommer endast i 10-20 % av dessa fall (således i 12 % av samtliga fall).

Enligt Sprangfort är det inledande stadiet efter skadetillfället mycket smärtsamt för patienten, men emellanåt kan ett symptomfritt skede om högst två dygn följa på skadetillfället. De inledande besvären planar ut ungefär 4-12 veckor efter skadetillfället. Ett samband borde antas under förutsättning att den inledande symptombilden visade en övertygande överensstämmelse med detta förlopp. Kvinnans symptombild överensstämde inte med en av en pisksnärtskada, som skulle kunna leda till bestående invalidiserande besvär. Sammanfattningsvis talade övervägande skäl, enligt Sprangfort, emot det påstådda orsakssambandet.

Enligt vittnesutsaga av bl.a kvinnans arbetskamrat, hade denne klagat på bl.a nackont efter olyckan, men trots upprepade uppmaningar vägrat uppsöka läkare. Tingsrätten fann att kvinnans egna uppgifter inte fann nämnvärt stöd av almanacksanteckningar från 1969, samt att inget stöd fanns för att kvinnan, som hon påstått, sjukskrivit sig den närmsta tiden efter olyckan. Man fann därför sammanfattningsvis att kvinnans egna uppgifter om bl.a smärtgrad och arbetsoförmåga, stod så gott som utan stöd av annan utredning, och att hon inte förmått göra det klart mera sannolikt att besvär som hon haft eller må ha haft, berott på pisksnärtskadan än att besvären haft annan orsak och varit av mekanisk-degenerativ natur". Käromålet ogillades.

I målet var ostridigt att kvinnan tillfogats en pisksnärtsskada genom kollisionen, och att hon hade haft vissa av henne påstådda besvär sedan 1978. Tingsrätten konstaterade att kvinnan hade att styrka sina andra påstådda besvär samt att orsakssamband förelegat mellan dessa och olyckan. Den aktuella bevisstyrkan som krävdes för att orsakssamband skulle anses föreligga, formulerades av domstolen som ett krav på en klar sannolikhetsövervikt. Bevisbördan lades således på den skadelidande.

Intressant att notera är att ordet styrkt inte - liksom i denna uppsats - innebär ett krav på en viss bevisstyrka, utan det förefaller istället som det endast används för att indikera bevisbördans placering. Vidare anger det att den av parterna denna börda åvilar har att förebringa tillräcklig bevisning för det aktuella rättsfaktumet. Hur stor denna bevisstyrka måste vara för att sådan bevisstyrka skulle anses föreligga säger begreppet styrkt i detta fall inte någonting om. Vad gäller bevisningen om orsakssambandet krävdes enligt domstolen en klar sannolikhetsövervikt, och kravet framstår liksom i denna uppsats som en bevislättnad i förhållande till det "normala" beviskravet. Någon sådan lindring av beviskravet förefaller domstolen inte ha ansetts motiverad vad gäller bevisningen om att besvären faktiskt förelegat i det verkliga händelseförloppet. Ett krav på en normal bevisstyrka har därför upprätthållits på denna punkt. Det normala beviskravet har i denna uppsats betecknas som att rättsfaktumet skall styrkas.

För tiden mellan åren 1973-1978 förelåg medicinsk dokumentation om kvinnans besvär, medan sådan dokumentation saknades vad avsåg tiden innan hösten 1973. Enligt docenten Sprangfort brukar för en typisk whiplashskada besvär uppstå inom två dygn efter olycksfallet, för att sedan plana ut fyra till tolv veckor därefter. Domstolen konstaterade därför att det förelåg en stark statistisk sannolikhet för att besvären hade en annan orsak än den av kvinnan uppgivna. Båda dessa alternativ skulle därför vägas mot varandra.

Domstolen förefaller ha lagt en stor vikt vid Sprangforts uppgifter, om att besvär skulle föreligga redan i det initiala skedet efter olyckan, för att de vid rättegången föreliggande besvären skulle kunna anses ha ett samband med whiplashskadan. Den föreliggande bevisningen för denna tidsperiod utgjordes endast av kvinnans egna uppgifter, samt även ett vittnesförhör med kvinnans arbetskamrat. Dessa uppgifter, fann inget stöd i de almanacksanteckningar som förelåg från 1969, och det fanns vidare inget stöd för att kvinnan varit sjukskriven i anslutning till pisksnärtsskadan. Kvinnan förmådde således inte styrka, i betydelsen förebringa bevisning av "normal" styrka, att besvär verkligen förelegat i det initiala skedet. Därigenom var inte heller kravet på en klar sannolikhetsövervikt uppfyllt, eftersom sambandsfrågan var beroende av dessa besvärs existens.

Det sätt på vilket domskälen är utformade, tyder enligt min mening på att bevisvärderingen utgått från allt det föreliggande bevismaterialet för sambandsfrågan i dess helhet. Den enda bevisbörda som ålagts i målet åvilar käranden och svarandens invändningar får karaktären av indicier, som drar ned bevisvärdet för kärandens påstådda händelseförlopp. Visserligen konstaterade domstolen att det fanns en stark statistisk sannolikhet för en annan orsak, och denna formulering skulle kunna tyda på en separat bevisvärdering för de olika påstådda förloppen. Vi tror nog ändå att detta konstaterande enbart innebär ett renodlande av olika orsaker, för att underlätta den sammanlagda bevisvärderingen.

I hovrätten åberopades i huvudsak samma omständigheter som i tingsrätten. I målet angav biträdande överläkare Gunilla Bring ett skriftligt utlåtande, som tillsammans med hennes muntliga uppgifter innehöll bl.a följande:

Brings undersökningar av kvinnan visade på en instabilitet mellan två nackkotor, som är typisk för en mjukdelsskada som orsakats av ett whiplashtrauma. Vidare var de symptom och besvär som kvinnan uppvisade, enligt Bring, typiska för whiplashpatienter. Även det faktum att kvinnan var behandlingsresistent tydde på en sådan skada, eftersom patienter, vars orsaker till besvären är mekaniskt-degenerativa, i regel blir bättre efter behandling. Även om symptomen den skadelidande uppvisade i anslutning till olycksfället var mer uttalade vid pisksnärtsskador som kunde leda till svårare besvär, kunde sådana besvär någon gång utebli. Sammanfattningsvis talade klart övervägande skäl för att ett samband mellan besvären och olyckan förelåg i kvinnans fall.

Docenten Erik Sprangfort uttalade att statistiska undersökningar av trafikolyckor inte kunnat påvisa annat än en statistisk försumbar sannolikhet för att whiplashskador skulle orsaka kronisk skada. Den av Bring påtalade instabiliteten, och de slutsatser hon drog därav, var enligt Sprangfort, endast intressanta hypoteser som inte var vetenskapligt belysta, och sammanfattningsvis kunde han inte säga vad som orsakat kvinnans besvär, utan endast utesluta vissa orsaker. "Om tillräcklig dokumentation hade förelegat om (kvinnans) besvär tiden efter olyckan skulle han även om hon varit symptomfri under en viss längre period därefter varit beredd att godta ett orsakssammanhang".

Hovrätten konstaterade att frågan i målet var om de aktuella besvären var en följd av pisksnärtskadan eller om de hade andra mekaniskt-degenerativa orsaker, samt att inget av alternativen kunde uteslutas och att båda var möjliga. Beviskravet var det som formulerats i NJA 1977 s 176. Vidare konstaterade man att Sprangfort förklarat att om de aktuella besvären skulle vara hänförliga till whiplashskadan, kvinnan måste ha uppvisat uttalade besvär den närmaste tiden efter olyckan, samt att Bring vitsordat att de flesta personer som drabbats av pisksnärtsskador uppvisar de av Sprangfort uppgivna symptomen, men att dessa undantagsvis kunde bli mindre tydliga.

Kvinnan själv förklarade att hon omedelbart efter olyckan haft mycket uttalade besvär, men dessa uppgifter stöddes endast i mindre mån av övrig utredning. Sammanfattningsvis fann hovrätten att kvinnan inte kunnat göra det klart mera sannolikt att hennes besvär uppkommit från whiplashskadan än att de haft andra orsaker av mekanisk-degenerativ natur. Talan kunde därför inte bifallas.

Hovrätten började med att konstatera att utredningen i målet gav stöd för att både förklaringen att kvinnans besvär berodde på en pisksnärtskada i halsryggens mjukdelar, som den att besvären hade sin grund i andra mekaniskt-degenerativa orsaker, var möjliga. Detta kan jämföras med det tillägg till beviskravet som gjordes i NJA 1981 s 622 och 1982 s 421, vilket innebar att den skadelidandes påstående måste vara i sig sannolikt med hänsyn till omständigheterna i målet. (se 2.6.2.4). I detta fall var således båda alternativen sannolika. Detta uttalande skulle också kunna tyda på en uppdelning av bevismaterialet i två delar med separata bevisbördor, beviskrav och bevisvärdering. Hovrätten uttalade dock fortsättningsvis, att kvinnan måste göra det klart mera antagligt att pisksnärtsskadan var orsaken till hennes besvär, än de orsaker försäkringsbolaget påstått. Det är således fråga om ett beviskrav och en bevisbörda, och följaktligen också en sammantagen värdering av allt föreliggande bevismaterial i sambandsfrågan.

Hovrätten uttalar sedan att det både av Brings och Sprangforts utsagor framgick att flertalet personer som drabbas av en whiplashskada får besvär i ett initialt skede. Kvinnans egna uppgifter om sådana besvär, stöddes endast i mindre mån" av övrig utredning, och hovrätten fann därför att det inte gjorts klart mera sannolikt att besvären uppkommit genom pisksnärtsskadan än att de haft annan orsak.

Problemet i både tingsrätt och hovrätt har således varit att bevisa att besvär förekommit även i ett initialt skede. Kvinnans senare besvär har i viss utsträckning varit ostridiga.

Att besvär förekommit måste styrkas av den skadelidande, och uppfylls inte detta beviskrav, är inte heller kravet på en klar sannolikhetsövervikt vad avser sambandsfrågan uppfyllt. Den bevislättnad som gäller för detta samband spelar således inte någon roll, om de föreliggande besvären ej kan styrkas (se om kedjebevisning i avsnitt 2.6.1).

Den 30 juli 1975 färdades en kvinna, tillsammans med sin make och deras två barn, i en bil. På en smal och guppig grusväg tappade bilen markkontakten, och for därigenom av vägen och voltade flera gånger. Kvinnan yrkade att tingsrätten skulle fastställa, att ett försäkringsbolag var skyldigt att utge skadestånd för den skada, hon genom whiplashliknande våld mot nacken, ådrog sig vid olyckan, och som medförde besvär av bestående art, i form av bl.a värk och stelhet i nacke, ländryggsbesvär, huvudvärk och dimsyn Om tingsrätten inte skulle finna det styrkt att kvinnan lidit av dessa besvär alltsedan olyckan, gjorde kvinnan gällande att de besvär hon visade vid tidpunkten för förhandlingen, på strikt objektiva medicinska grunder kunde fastställas vara orsakade av en traumatisk whiplashskada och att skadeverkningarna kunde vara latenta under längre tid för att sedan debutera.

Försäkringsbolaget vitsordade sin skyldighet att utge full ersättning för den skada som kvinnan tillfogats genom olyckan, men bestred käromålet genom påståendet att kvinnan ej förebringat omständigheter som med sannolikhetsövervikt gav vid handen, att påstådda besvär var att hänföra till olyckan. Som utveckling av detta, anförde försäkringsbolaget, att det inte kunde vitsordas att kvinnan blivit utsatt för whiplashliknande våld mot nacken, och inte heller att kvinnan, förutom vissa initiala besvär som stelhet i nacke och rygg, haft sådana påtagliga besvär från nackryggen sedan olyckan, som krävdes för att ett samband mellan de vid rättegången föreliggande besvären och olycka skulle anses kunna föreligga.

Tingsrätten konstaterade att det i målet var ostridigt att försäkringsbolaget var skyldigt att utge skadestånd till kvinnan, om det ansågs visat att kvinnan alltsedan olyckan, haft sådana påtagliga besvär som hon gjort gällande. Kvinnan hade under ett förhör under sanningsförsäkran, vidhållit att sådana besvär förelegat sedan olyckan, och dessa uppgifter bekräftades av hennes make, men det förhållandet att det saknades anteckningar i journalhandlingar om sådana besvär innan den 29 november 1977, talade emot dessa uppgifter. Kvinnan hade inte heller vid en förlikningsuppgörelse mellan henne och försäkringsbolaget i november 1978, påtalat några besvär från nack eller rygg. Sammanfattningsvis fann tingsrätten att det inte "i tillräcklig grad" visats, att kvinnan alltsedan olyckan haft de hävdade besvären.

Vad gällde frågan om det från objektiva medicinska grunder kunde avgöras om de av kvinnan uppvisade symptomen, var typiska för en mjukdelsskada i halsryggen efter ett trauma av whiplashkaraktär från olyckan, eller om symptomen istället kunde bero på mekanisk degeneration, uttalade tingsrätten att det av de sakkunnigutlåtanden av, och vittnesförhör med, sakkunniga läkare som åberopats, sammanfattningsvis kunde konstateras att det rådde delade meningar om hur den flora av symptom kvinnan led av kunde ha uppstått. Kvinnan hade att visa att orsakssamband förelåg mellan olyckan och hennes besvär, och det aktuella beviskravet som måste uppfyllas, i likhet med NJA 1977 s 177, var att det skulle framstå som klart mera sannolikt att orsaksförloppet var det av henne påstådda, än något av de sakförhållanden som motparten åberopat. Tingsrätten menade att de hade att avgöra kausaliteten utifrån en juridisk bedömning. "Härvid är det givetvis inte möjligt för tingsrätten med sin i sammanhanget obefintliga medicinska kompetens att avgöra, vilken av dessa diametralt motsatta ståndpunkter, som de i målet aktuella läkarna givit uttryck för, som har mest fog för sig.". Mot denna bakgrund, fann tingsrätten att kvinnan ej lyckats förebringa tillräcklig bevisning, och käromålet ogillades därför.

I målet var ostridigt att försäkringsbolaget var ersättningsskyldigt gentemot kvinnan, om det ansågs visat att hon, alltsedan olyckan, lidit av påtagliga besvär av den art hon gjort gällande. Kvinnan själv, och hennes make, uppgav att sådana besvär förelegat, men mot dessa uppgifter stod det förhållandet att anteckningar om sådana besvär saknades i journalhandlingar från tiden innan den 29 november 1977 (två år efter olyckan). Dessutom hade inte kvinnan påtalat några besvär vid förlikningsuppgörelsen i november 1978. Kvinnan hade därför inte enligt domstolen, i tillräcklig grad" visat att hon, sedan olyckan, lidit av de påstådda besvären. Formuleringen tyder på att det krav på bevisningens styrka, som krävts i detta fall, är det som vi i denna uppsats betecknat som styrkt rättsfaktum. Någon bevislättnad är det således inte fråga om. Att bevisbördan för besvärens existens lagts på kvinnan, är helt klart.

Tingsrätten tog sedan ställning till frågan om det utifrån objektivt medicinska grunder kunde konstateras, om kvinnans symptom var specifika eller typiska för en mjukdelsskada i halsryggen (efter traumat av whiplashliknande karaktär vid olyckan), eller om besvären kunde bero på mekanisk degeneration. Man drog, vad gällde denna fråga, endast slutsatsen, att det rådde delade meningar mellan läkarna.

Angående beviskravet uttalade tingsrätten, att den skadelidande hade att styrka att orsakssamband mellan olyckan och besvären förelåg, och att det måste göras klart mera sannolikt att orsaksförloppet varit det av kvinnan påstådda, än någon annan orsak. Återigen betecknar termen styrkt endast att bevisbördan lagts på käranden och att denne har att prestera tillräcklig bevisning för sitt påstående. Beviskravets styrka är ett krav på klar sannolikhetsövervikt. Tingsrätten konstaterade sedan att de hade att göra en juridisk bedömning av kausalitetsfrågan, och att det på grund av domstolens, i sammanhanget, bristande medicinska kompetens, var omöjligt att avgöra vilken av de olika läkarnas ståndpunkter som var riktigast. På grund av detta hade kvinnan inte lyckats uppfylla beviskravet, och käromålet ogillades.

Det sistnämnda uttalandet kan uppfattas på två sätt: Antingen kan det ha varit så att tingsrätten noggrant värderat de olika läkarnas ståndpunkter, men funnit att de olika meningarna hade lika mycket fog för sig. Det skulle således föreligga 50 % sannolikhet för den ena meningen och 50 % för den andra. Att käromålet då ogillas är naturligt, eftersom bevisbördan lagts på den skadelidande och denne inte förebringat tillräckligt mycket bevisning för att beviskravet skulle anses vara uppfyllt. En annan möjlighet, är att tingsrätten endast konstaterat att den har en bristande medicinsk kompetens och därför inte kan ta ställning till frågan. Om det senare var fallet här, måste vi kraftigt protestera mot målets utgång. I mål där sakkunnigbevisning förekommer, har en domstol alltid bristande fackkunskap, men måste ändå alltid ta ställning, och göra en trovärdighetsbedömning av de sakkunniga i målet, som uttalat olika meningar. En domare måste alltid värdera den föreliggande bevisningen, och konstatera om denna är tillräcklig för att käromålet skall kunna bifallas. Han har inte möjlighet att undandra sig fattandet av ett beslut, med förevändningen att han saknar tillräcklig kompetens för att avgöra frågan.

Hur bevisvärderingen gått till i övrigt är svårt att utläsa av domskälen, men det förefaller att det även i detta fall varit så, att all bevisning rörande sambandsfrågan värderats i ett sammanhang.

I hovrätten åberopade parterna i princip i samma omständigheter som i tingsrätten. och kvinnan gjorde även i hovrätten gällande att hon vid olyckan den 30 juli 1975, ådrog sig en skada genom whiplashliknande våld mot nackryggen och att detta medfört att hon fått de besvär som var ostridiga i målet. Försäkringsbolaget förklarade sig också inte kunna vitsorda att kvinna vid olyckan utsatts för whiplashliknande våld mot nacken, och inte heller att kvinnan sedan olyckan haft sådana påtagliga besvär från nackryggen som krävdes för att ett samband mellan hennes vid rättegången föreliggande besvär och olyckan skulle anses föreligga.

Hovrätten noterade inledningsvis att parterna var ense om att olyckan till sin typ var sådan, att kvinnan vid denna kunde ha drabbats av whiplashliknande våld mot nacken. Vad gällde frågan om kvinnan lidit av besvär under de tre första dygnen efter olyckan, åberopades ett utlåtande av den legitimerade läkaren Gunder Johansson, som omhändertog kvinnan efter olyckan. Johansson uppgav bl.a att kvinnan klagat över huvudvärk och stelhet i nacke och rygg under vårdtiden efter olyckan, och att det inte kunde uteslutas att kvinnans, vid rättegången, föreliggande besvär kunde härröra från denna.

Hovrätten fann kvinnans och hennes makes utsagor, tillsammans med Johanssons utlåtande, styrka att kvinnan haft huvudvärk och stelhet i nacken undertiden efter olyckan, samt att det också varit mycket antagligt att dessa besvär varit kraftigare än vad som följde av Johanssons utlåtande, på grund av att denne vid tidpunkten var nyutexaminerad och att man inte heller vid denna tid i allmänhet hade sin uppmärksamhet riktad mot whiplashproblematiken. Uppmärksamheten kom istället att riktas på en operation av en akut handskada, som kvinnan ådragit sig vid olyckstillfället. Med hänsyn till detta fann hovrätten det vara mycket sannolikt att kvinnan, som satt fastspänd i bilen med ett säkerhetsbälte av trepunktstyp, fick något kast med huvudet under bilens voltning. Det framgick vidare klart av utredningen i målet att stelhet i nacke och rygg samt huvudvärk, var besvär som initialt kunde ha orsakats av ett whiplashliknande trauma.

Vad gällde frågan om kvinnan även fortsättningsvis lidit av besvär från nackryggen, fann hovrätten att kvinnan och hennes make uppgivit att sådana förelegat fram till juni månad 1976, men att det omfattande journalmaterialet och de läkarintyg som fanns från denna tidsperiod tvärtom pekade på att kvinnan, bortsett från handskadan, varit helt frisk. Hovrätten fann det därför inte styrkt att kvinnan lidit av några påtagliga besvär härrörandes från nackryggen, under denna period.

De journalanteckningar som upprättats vid Piteå lasarett den 29 november 1977 och den 16 juni 1978, uppgav dock att kvinnan uppgett att hon behandlades av en chiropraktor för nack- och ryggbesvär, och att det även i målet var styrkt att orsaken till dessa besvär diskuterades mellan kvinnan och hennes ombud i samband med det förlikningsavtal som träffades mellan henne och försäkringsbolaget den 30 november 1978. Mot bakgrund av detta fann hovrätten det vara styrkt att kvinnan någon gång under år 1977, börjat få nack- och ryggbesvär och att utredningen också utvisade att dessa besvär förvärrades för att slutligen få den omfattning de hade vid rättegången.

I målet uttalade sig ett stort antal läkare om frågan om besvären från nackryggen måste ha funnits under tiden närmast efter en olycka för att ett orsakssamband skulle kunna anses föreligga mellan de senare uppkomna besvären och ett trauma. Bl.a hördes biträdande överläkaren Gunilla Bring och överläkaren Erik Sprangfort.

Bring uttalade att nackskador till sin natur är komplicerade och därför kräver ett brett medicinskt perspektiv samt att stora rotationskrafter lösgöres vid bilvoltningsolyckor av det slag kvinnan varit med om. Vid ett sk klassiskt whiplashtrauma, dvs efter påkörning bakifrån, av en stillastående bil, är läget något annorlunda, och vid denna typ av olyckor uppstår ofta mjukdelsskador av olika slag i och kring halsryggens mellankotskivor. Dessa skador förorsakar blödningar som ger upphov till akuta initiala besvär. Vid en voltningsolycka där den akuta skadebilden är mer komplicerad, kan besvären komma omedelbart, inom några timmar eller dygn för att kulminera det tredje dygnet efter olyckan. Enligt Bring hade kvinnan haft initiala besvär av en sådan grad att sambandet mellan våldet och hennes senare besvär var klart. De kroniska besvären kan, liksom i kvinnans fall, ta sig många uttryck, och det är inte regel att dessa besvär finns oavbrutet efter olyckan, utan vissa perioder kan var besvärsfria, särskilt om den skadade är inaktiv.

Sprangfort uttalade att det enligt hans uppfattning inte kunde finnas något samband mellan olyckan och de vid rättegången föreliggande besvären, om inte kvinnan haft påtagliga besvär från nackryggen inom tre dygn efter olyckan. De besvär kvinnan uppgett var inte särskilt typiska och framför allt en smärtsam rörelseinskränkning, klart lokaliserad till halsryggen, saknades. Finns det övertygande dokumentation rörande erforderliga initiala besvär, kan ett samband föreligga även om det går en tid om två till fyra är innan ytterligare besvär framträder. Enligt Sprangforts erfarenhet är det sällan en patient drabbas av svår invaliditet om han inte dessförinnan haft påtagliga rörelseinskränkningar i halsryggen under första veckan efter olyckan.

Hovrätten konstaterade att den funnit det styrkt att kvinnan haft huvudvärk samt stelhet i nacke och rygg under de första dagarna efter olyckan, samt att sådana besvär kunde följa på ett whiplashtrauma. Av utredningen i målet framgick också att dessa besvär haft en sådan intensitet att ett samband mellan traumat och de vid rättegången föreliggande besvären kunde föreligga. Att kvinnan varit besvärsfri en period uteslöt inte ett sådant samband.

Det beviskrav som kvinnan hade att uppfylla i målet, var det som fastslogs i NJA 1977 s 176, nämligen att kravet är uppfyllt om den skadelidandes påstående om händelseförloppet är klart mera sannolikt än något av de sakförhållanden som motparten åberopat.

Angående sambandsfrågan yttrade professorn och överläkaren Liljequist följande: Han hade röntgenundersökt kvinnan vid ett flertal tillfällen under åren 1981 -1986 och då upptäckt en synlig förändring mellan sjätte och sjunde ryggkotan, som enligt hans uppfattning berodde på ett trauma. Sin uppfattning grundade han på långvarig erfarenhet och studier i litteraturen. Enligt en undersökning kunde det statistiskt fastställas att oddsen var åtta till tolv mot ett för att en person i kvinnans ålder vid olyckan fått sina förändringar i ryggraden på grund av ett trauma. När det är fråga om en åldersförändring sker alltid så småningom en förändring även vid andra halskotor.

Överläkare Hamberg hade under 30 år behandlat patienter med funktionsstörningar i rörelseorganen, och hade stor erfarenhet av patienter med besvär utgående från nacken. Han menade att det finns en skillnad mellan patienter med besvär till följd av ett whiplashtrauma och de om har besvär som är en följd av mekanisk degeneration. Kvinnan led av de besvär som var typiska för patienter som varit med om ett whiplashtrauma. Vidare var kvinnan alldeles för ung vid olyckstillfället för att en degenerativ process skulle börja utvecklas. Kvinnan hade inte heller haft ett arbete som kunnat ge upphov till en belastningsskada. En annan skillnad mellan de båda grupperna var att patienter med mekanisk degeneration reagerade positivt på behandling, medan patienter med ett trauma ofta mådde väldigt dåligt. Hamberg, som undersökt och behandlat kvinnan, var övertygad om att hennes besvär orsakats av ett whiplashtrauma.

Bring, som också behandlat och undersökt kvinnan redovisade liknande erfarenheter som Hamberg, medan Sprangfort, menade att det inte var möjligt att skilja de båda patientgrupperna åt med ledning av deras besvär, utan att de besvär kvinnan uppgivit fanns hos båda grupperna. Enligt hans uppfattning kunde inte heller röntgenologiska fynd tolkas som bevis för en whiplashskada.

Hovrätten konstaterade, att de i det föregående funnit det mycket sannolikt att kvinnan utsatts för våld mot nackryggen vid olyckan, och att de besvär kvinnan led, och hade lidit, av såväl i det kroniska som det initiala skedet, till sin omfattning och typ varit sådana att de kunnat orsakats av ett trauma. Vidare fann man att Liljequists vittnesmål, utgjorde ett starkt stöd för att orsaksförloppet varit det kvinnan påstätt. Även hans uppfattning, som baserades på vetenskapliga undersökningar och egen erfarenhet, och som även delades av Hamberg och Bring, om sällsyntheten av mekanisk degeneration hos en person av kvinnans ålder, förklarade hovrätten fästa stor vikt vid. Det fanns vidare ingen anledning att betvivla riktigheten av de iakttagelser och rön Hamberg gjort angående skillnaden mellan de båda patientgrupperna.

En samlad bedömning gav vid handen "att sannolikheten för att (kvinnans) besvär förorsakats av whiplashliknande våld mot nackryggen vid bilolyckan är så mycket större än sannolikheten för att orsaken varit en annan, att det måste anses utrett i målet att hennes besvär orsakats på detta sätt". Talan bifölls därför.

I hovrätten åberopades i stort sett samma uppgifter och bevisning, som i tingsrätten. Vad gällde frågan om besvär förelegat under tiden närmast efter olyckan, fann hovrätten att kvinnan och hennes makes uppgifter tillsammans med den behandlande läkaren Johanssons utlåtande, styrkte sådana besvär. Bevisbördan har lagts på den skadelidande, medan kravet på bevisningens styrka torde vara av normalgraden (styrkt rättsfaktum). Med hänsyn till detta fann domstolen att det var mycket sannolikt, att kvinnan fått något kast med huvudet då bilen voltade. Denna formulering antyder en bevislättnad vad avser skadans uppkomstsätt (att skada verkligen uppkommit under en olycka, rör ju också ett orsakssamband). Det måste dock noteras att parterna varit ense om att olyckan till sin typ varit sådan att en whiplashskada kunnat uppstå. Hovrätten konstaterade också att det av utredningen i målet klart framgick att kvinnans initiala besvär var av en sådan karaktär att de kunnat förorsakas av ett whiplashliknande trauma. Bevisningens styrka i dessa delar har således påverkat beviskravet för vad som egentligen hände vid olyckstillfället.

Vad gällde kvinnans besvär från denna tidpunkt till juni månad 1976, fann hovrätten att det omfattande journalmaterialet från denna period, som inte nämnde något om några besvär, talade emot kvinnans och hennes makes uppgifter. Det var därför inte styrkt, att kvinnan haft besvär under denna tidsperiod. Efter denna period stöddes emellertid uppgifterna av sådana anteckningar, och domstolen ansåg det därför styrkt, att kvinnan lidit av de påstådda besvären sedan 1977. Liksom vad var fallet för de initiala besvären, har bevisbördan lagts på kvinnan, och det beviskrav hon hade att prestera var av normalgraden.

Det beviskrav som rörde orsakssambandet, för vilket kvinnan hade bevisbördan, definierades liksom i tingsrätten, som. ett krav på en klar sannolikhetsövervikt. Mot bakgrund av att hovrätten funnit det mycket sannolikt att kvinnan blivit utsatt för en whiplashskada vid olyckan och att kvinnans besvär i både det initiala och kroniska skedet, varit sådana att de kunnat orsakas av ett trauma, uttalade hovrätten att man fann att Liljequists vittnesmål utgjorde ett starkt stöd för att händelseförloppet varit det kvinnan påstått, dvs att besvären hade sin grund i whiplashtraumat vid olyckan. Man fäste vid bevisvärderingen stor vikt vid Brings och Hambergs utsagor. Som exempel på vad som gjorde Liljequist särskilt trovärdig nämndes dennes långvariga erfarenhet, och att uppgifterna vilade på vetenskapliga undersökningar. Av hovrättens domskäl framgår således klart, att domstolen värderat de olika läkarnas utsagor och tilldelat dem olika trovärdighet (jfr tingsrättens slutmotivering). Talan bifölls.

Bevisvärderingen har varit separat för de olika stadier av bedömningen som följer av domskälen, men all bevisning vad gäller orsakssambandet har värderats i ett sammanhang. De olika utgångarna i tingsrätten och hovrätten berodde främst på att hovrätten, till skillnad från tingsrätten, fann att kvinnan haft initiala besvär efter olyckan.

En kvinna som framförde sin personbil den 18 juni 1980, påkördes bakifrån av ett annat fordon, och drabbades därigenom av kraftigt whiplashvåld mot nackryggen. Sedan tiden strax efter olyckan, hade dock kvinnan i princip varit besvärsfri i fem år, då nya akuta besvär infann sig. Dessa besvär härrörde enligt kvinnan från olyckan. Hon yrkade därför ersättning av ett försäkringsbolag. Försäkringsbolaget bestred yrkandet, och anförde bl.a som skäl att det inte förelåg något samband mellan olyckan och kvinnans vid rättegången föreliggande besvär. Att kvinnan led av de uppgivna besvären ifrågasattes inte.

Tingsrätten konstaterade att i målet inte ifrågasatts att kvinnan hade de besvär hon uppgivit, och att hon utsatts för whiplashvåld i samband med olyckan, men att våldet enligt försäkhngsbolaget, varit av lindrig art. Det var vidare ostridigt att kvinnan uppsökt sjukhus direkt efter olyckan, men att hon därefter inte sökt sjukhusvård eller varit sjukskriven i anslutning till olyckan.

I målet hördes ett antal läkare, rörande sambandet mellan olyckan och kvinnans vid rättegången föreliggande besvär.

Docent Ersmark uttalade i sitt intyg, att det fanns en klar korrelation mellan det uppgivna traumat, de röntgenologiska fynd som gjorts samt de subjektiva besvären. Intyget baserade sig på egna erfarenheter och kollegors avhandlingar. Kvinnans besvär var, enligt Ersmark, typiska för en whiplashskada, samtidigt som hennes skadenivå låg på nivån sjätte till sjunde halskotan, som är känslig. Den omständigheten att akuta besvär mellan åren 1980-1985 inte förekommit, ändrade inte Ersmarks bedömning.

Lindh, som specialiserat sig på rehabiliteringsmedicin sedan fem år och som under de senaste ett och ett halvt åren, jobbat endast med whiplashskadade patienter, uttalade att det enligt hans erfarenhet förelåg ett samband mellan olyckan och besvären. Tidigare klinisk undersökning, röntgenundersökningar och anamnes talade för detta. Intyget baserades på journaler och röntgenutlåtanden, samt egna iakttagelser och undersökningar av kvinnan. Det fanns ingen annan rimlig anledning till de svåra besvären som kvinnan led av, än trafikolyckan, och dessa besvär var typiska för en whiplashskada. Hon hade också en typisk sjukdomshistoria. Efter de initiala besvären,. kunde en besvärsfri period följa. Det fanns ingen säker erfarenhet om hur lång denna period kan vara. Det hade också konstaterats att kvinnans symptom inte var reumatiska.

Sprangfort, som bl.a hade specialkompetens i ortopedi, uppgav att det inträffade c:a 70.000 påkörningar bakifrån om året i Sverige, och att c:a 3.000 personer gjorde en anmälan om whiplashskada. Av dessa 3.000 personer hade 0,5-1 procent så svåra besvär, att de ledde till bestående invaliditet. Dessa kroniska besvär och nackbesvär av annan orsak skilde sig inte åt, och man kunde inte säga, att det var fråga om en whiplashskada för att man inte kunde hitta någon annan orsak. Symptombilden för patienter med en belastningsskada skilde sig inte heller från den, som patienter som varit med om ett whiplashtrauma, uppvisade. Den förändring i nacken som röntgenbilden visade hade troligen funnits i flera är, och kunde inte ha uppkommit genom olyckan. Besvären skulle ha debuterat inom två till tre dygn för att ett samband skulle kunna accepteras. Dessa adekvata och typiska symptom skulle dessutom kvarstå i efterförloppet. Sprangfort skulle inte tvekat att acceptera ett samband, om man dokumenterat adekvata och typiska symptom om utvecklingen närmast efter olyckan. Vägde man i detta fall också in kvinnans tunga arbete, var det inte sannolikt att ett samband förelåg.

Tingsrätten konstaterade, att kvinnan gjort ett mycket trovärdigt intryck, och att samtliga läkare syntes vara överens om, att de av kvinnan beskrivna symptomen, varit sådana som kunde uppkomma efter whiplashvåld. Enligt Ersmark och Lindh, hade besvären också betraktats som typiska. Domstolen fann vidare att, på grund av de angivna vittnesutsagoma, det framstod som avgörande för bedömningen av sambandet mellan de vid rättegången föreliggande besvären och olyckan, "dels det förhållandet att någon närmare dokumentation rörande symptomen i anslutning till olyckan inte föreligger, dels att lång tid förflutit mellan olyckstillfället och den tidpunkt då akuta besvär gjort sig gällande.

Anteckningar från Södertälje sjukhus 1980, angav, enligt tingsrätten, bl.a att kvinnan varit stel i nacken och dessutom hade kvinnan själv uppgivit att hon haft besvär i ett par månader efter olyckan. Eftersom kvinnan gjorde ett trovärdigt intryck, fann domstolen ingen anledning att ifrågasätta hennes uppgifter. Även Lindh menade, enligt tingsrätten, att det förekom patienter som sedermera haft besvär, endast haft lindriga symptom i det initiala skedet efter olyckan. Faktumet att kvinnan inte gjort återbesök, behövde inte innebära att samband ej förelåg. Tingsrätten konstaterade vidare, att den besvärsfria perioden hörde till den typiska bilden av whiplashskador samt att varken Lindh eller Ersmark, funnit att denna period skulle utesluta samband.

Bevisbördan låg på den skadelidande och denne hade att göra det klart mera sannolikt att skadan hörrörde från whiplashtraumat än att annan orsak förelåg. Domstolen fäste särskilt avseende vid Lindhs bedömning, eftersom han hade en betydande klinisk erfarenhet av whiplashskador och dessutom haft kvinnan som daglig patient under en relativt lång period. På grund av detta fann tingsrätten att kvinnan gjort det klart mera sannolikt att besvären härrörde från olyckan, än att de haft annan orsak.

I detta mål var det ostridigt att kvinnan led av de uppgivna besvären, samt att hon utsatts för whiplashvåld i samband med olyckan. De av kvinnan påstådda besvären var, enligt samtliga läkare i målet, sådan att de kunnat uppkomma genom olyckan.

Avgörande i målet var de faktum, att det inte fanns någon dokumentation om kvinnans besvär i anslutning till olyckan, och dels den besvärsfria period som förelåg mellan olyckstillfället och då nya besvär gjordes gällande. Tingsrätten konstaterade att de anteckningar som fanns från olyckstillfället samt kvinnans egna uppgifter uppgav att sådana initiala besvär förelegat. Kvinnan uppfattades av tingsrätten som trovärdig, och man ifrågasatte därför inte, uppgifterna. Den långa besvärsfria perioden ansågs typisk för whiplashskador. l och med detta torde tingsrätten ha funnit de initiala besvären styrkta.

Bevisbördan för påstått samband, lades även i detta fall, på den skadelidande, och beviskravet definierats som ett krav på en klar sannolikhetsövervikt. vad gällde bevisvärderingen fästes särskild vikt vid Lindhs utsaga, på grund av hans kliniska erfarenhet av denna typ av skador, samt att han under en relativt lång period behandlat kvinnan (se om denna värdering avsnitt 4.3). l övrigt synes bevisvärderingen av bevismaterialet för sambandet ha skett i ett sammanhang.

Kvinnan, som hördes under sanningsförsäkran, lämnade i princip samma uppgifter som i tingsrätten, men tillade att hon hade haft ont i nacken i ungefär två månader efter olyckan, och att hon haft småvärk fortlöpande efter olyckan fram till 1985, då hon återigen drabbades av akut värk.

Erik Sprangfort uppgav att nackbesvär var synnerligen vanligt bland befolkningen, och att ungefär tio procent av de som drabbas av påkörningar gör en anmälan om whiplashskador. Flertalet av dessa har ont i fyra till sex veckor efter olyckan, och att man normalt, efter nio till tolv månader, kan konstatera om patienten blivit besvärsfri eller om det är fråga om en kvarstående invaliditet. Han hade aldrig upplevt att någon haft en så lång besvärsfri period, som kvinnan (fem år), men om hon uppgivit att hon hade haft kontinuerliga besvär under en tioårs period, skulle han varit beredd att anse ett samband föreligga.

Hans Ersmark instämde i Sprangforts uppgift, att man efter nio till tolv månader kan avgöra om kronicitet föreligger eller ej. Intyget från tingsrätten utgick ifrån kvinnans uppgifter att hon inte varit besvärsfri efter olyckan. Om kvinnan varit besvärsfri mellan åren 1980-1985, var det osannolikt att ett samband förelegat.

Hovrätten konstaterade att kvinnan måste göra det klart mera sannolikt att hennes besvär härrörde från olyckan, än att någon annan orsak förelåg, för att få bifall till sin talan. Man uttalade vidare att det i målet inte förelåg någon tvist om att kvinnan blivit utsatt för ett våld, som kunnat ge upphov till en whiplashskada, samt att samtliga hörda läkare uttalat att kvinnans besvär var av en sådan karaktär, att de kunnat uppkomma efter en sådan skada. Samtliga läkare var också överens om att ett samband skulle ha förelegat om besvären varit kontinuerliga efter olyckan. I detta fall hade kvinnan uppgivit att hon haft en besvärsfri period om fem år.

Det var vidare upplyst i målet, att besvären inte var av reumatisk natur, och att någon annan rimlig förklaring till besvären, än trafikolyckan, inte framkommit. Kvinnan hade i hovrätten modifierat sina uppgifter om en besvärsfri period, och istället hävdat att hon under denna tid hela tiden haft småvärk. Hovrätten menade, att kvinnan gjort ett mycket trovärdigt intryck, och att hennes uppgifter, på väsentliga punkter, stöddes av Lindh, som haft mest personlig kännedom om hennes besvär. Dessa nya uppgifter skulle därför läggas till grund för bedömningen, och detta medförde att Erik Sprangforts uttalanden, som utgick från att en besvärsfri period förelegat, inte kunde tillmätas någon avgörande betydelse.

Sammanfattningsvis fann hovrätten att kvinnan, mot den angivna bakgrunden, gjort det klart mera sannolikt, att hennes besvär härrörde från whiplashskadan, än att de haft annan orsak.

I hovrätten modifierade kvinnan sina uppgifter, och hävdade att hon haft småvärk under, den tidigare uppgivna besvärsfria, perioden. Även här var det ostridigt, att kvinnan blivit utsatt för våld som kunnat ge upphov till en whiplashskada, samt att kvinnans besvär varit av en sådan karaktär att de kunnat uppkomma av en sådan skada.

Bevisbördan låg, liksom i tingsrätten, på den skadelidande, och beviskravet innebar att kvinnans påstående om orsaksförloppet, skulle göras klart mera sannolikt, än någon annan orsak till besvären. Hovrätten konstaterade, att det inte fanns någon annan rimlig förklaring till besvären än trafikolyckan. Eftersom kvinnan gjort ett mycket trovärdigt intryck i hovrätten, samt det faktum att hennes uppgifter stöddes av den behandlande läkaren Lindh, godtogs hennes uppgifter om att småvärk förelegat mellan åren 19801985. Bevisvärderingen av bevismaterialet rörande orsakssambandet, synes ha gjorts i ett sammanhang.

Skillnaden mellan detta fall och de två tidigare angivna är, förutom att det i detta fall också varit fråga om en längre besvärsfri period, att den skadelidandes egna uppgifter, om de initiala besvärens existens, tillmätts ett betydligt högre bevisvärde än tidigare. Även den behandlande läkaren Lindh, som enligt domstolarna, haft mest personlig kännedom om kvinnan och hennes besvär, har tillmätts stor vikt vid bevisvärderingen.

En sammanställning av samtliga de ovan refererade och analyserade fallen och ärendena ger vid handen, att det beviskrav som ställts upp, är ett krav på en klar sannolikhetsövervikt för kärandens påstående. l och med detta har också bevisbördan för sambandet mellan de aktuella besvären och skadetillfället lagts på den skadelidande. Sambandsbedömningen vad gäller whiplashskador ansluter alltså till den bedömning som görs vid personskador i allmänhet (i detta fall har det endast varit frågan om fall som rört alternativa händelseförlopp). Bevisvärderingen synes också ha utgått från en sammanlagd värdering av allt föreliggande bevismaterial avseende sambandsfrågan. Någon uppdelning av detta bevismaterial med olika bevisbördor och beviskrav har alltså inte skett.

Vidare gäller vid den särskilda bedömningen för whiplashskador, att besvär måste visas även i ett initialt skede, för att ett samband skall godtas även vad gäller senare besvär. En ovanligt lång besvärsfri period kan också försvåra för den skadelidande att få sitt påstående om samband godkänt av läkare och domstolar. Att den skadelidande haft besvär under olika tidsperioder efter olyckan, måste styrkas av denne, och i detta fall gäller således inte någon bevislättnad. Det är därför av yttersta vikt att medicinsk dokumentation föreligger om besvären. Den skadelidandes egna uppgifter räcker oftast inte för att beviskravet skall anses uppfyllt (om den skadelidande inte gör ett mycket trovärdigt intryck). Att den skadelidande haft ett arbete som utgjort en särskild risk för belastning på olika delar av rörelseapparaten, kan också innebära att ett samband inte accepteras. Däremot är inte den skadelidandes särskilda känslighet någon grund för att inte godkänna ett samband mellan en olycka och besvär.

I övrigt tycks olika meningar föreligga mellan olika läkare, bl.a om vilka sorters besvär som är typiska för en whiplashskada och om skillnaden mellan besvär orsakade av trauman och olika former av belastningsskador. Av fallen och ärendena ovan framgår också att det i stort sett är samma läkare som förekommer i de olika målen, och att dessa uppvisar en varierande benägenhet att godkänna samband vid whiplashskador. Detta är givetvis självklart, men detta faktum innebär, att en erfaren jurist alltid kan leta upp en sakkunnig som främjar just hans klients syn på sambandsfrågan. För att få en så materiellt "riktig" dom som möjligt, spelar trovärdighetsbedömningen av de olika läkarna och deras utsagor därför en mycket avgörande roll. Domstolarna i de refererade fallen tycks, vid denna bedömning, fästa särskilt avseende dels vid en läkares meriter, hans titlar mm, samt vilket underlag han använder som grund för sitt utlåtande. Framför allt de behandlande läkarna har ansetts trovärdiga, samt när en läkares slutsats bygger på vetenskapligt bevisade fakta. Mot detta finns ingenting att invända. En behandlande läkare har oftast den bästa kännedomen om en patient och dennes besvär.

En väl fungerande kommunikation mellan läkare och jurister är således av fundamental betydelse i detta slags mål, eftersom den juridiska bedömningen i så stor utsträckning är beroende av den medicinska. Relationen mellan läkare och jurister kommer vi att gå närmare in på i avsnitt 4.3.

Redan vid tidpunkten för skadeståndslagens införande, åtnjöt personskador en i förhållande till andra skadetyper, förmånlig ställning ur ersättningshänseende. Bland annat reglerna om medvållande vid personskada, i den då nya lagen är särskilt förmånliga för den skadelidande, eftersom en jämkning av skadeståndet i princip endast kan ske vid uppsåt eller grov vårdslöshet från den skadelidandes sida (se 6 kap 1 § SKL).

Trots införandet av den nya lagen, framställdes i dess proposition" vissa tvivel om skadeståndets förmåga att ersätta dessa skador. Man ville skapa ett ersättningssystem byggt på "social rättvisa och trygghet och som samtidigt leder till det mest rationella utnyttjandet av samhällets och enskildas ekonomiska resurser." I dessa hänseenden ansåg departementschefen skadeståndsrätten vara "ett ofullkomligt instrument".

Inspirerade av framför allt Ivar Strahls tankegångar, ville man istället bygga upp ett ersättningssystem på grundval av försäkringar, och menade att ju mer dessa försäkringsanordningar byggdes ut, desto mindre betydelse skulle skadeståndsrätten få. Skadeståndets roll skulle således vara underordnad försäkringens, och skadeståndsrätten måste vara utformad på ett sådant sätt att den '1 sina huvuddrag harmonierar med den mer långsiktiga målsättning (som angavs i propositionen, samt också att den) vid varje tid är anpassad till rådande samhällsförhållanden, värderingar och behov".

Hur tog sig då kritiken mot skadeståndslagen mera konkret sig till uttryck? Främst mot den allmänna culparegeln framställdes en massiv kritik, som av departementschefen ställdes upp i ett antal punkter. Bl.a hävdade man att eftersom culparegeln anknöt till en annan persons vållande, kommer de flesta fall där skadestånd utgår vara slumpartade. Dessutom utgår enligt regeln ingen ersättning alls i de fall då skada uppkommer genom olycksfall. Vidare menade man att eftersom culparegeln bygger på en total överflyttning av förlusten från den skadelidande till skadegöraren, även en höginkomsttagare får rätt till ersättning av en mindre bemedlad person, för vilken i värsta fall ersättningsskyldigheten kunde betyda ekonomisk ruin. "Regeln är följaktligen inte användbar som instrument för att åstadkomma en socialt rättvis och samhällsekonomiskt rationell fördelning av förlusterna genom skadefall".

En annan nackdel med culparegeln, som framhölls i propositionen, var att det enligt regeln, inte råder något samband mellan skadans storlek och graden av vållande. "En obetydlig försummelse av en flygtrafikledare kan leda till mångmiljonförluster, under det att en dödsmisshandel kanske inte medför skadeståndsskyldighet för mer än begravningskostnaderna". Enligt departementschefen är det inte heller säkert att ersättningsbehoven blir bättre tillgodosedda genom en tillämpning av culparegeln, utan regelns effektivitet beror på skadevållarens betalningsförmåga. Ett system byggt på culparegeln är vidare dyrt att administrera, eftersom det är en både tids- och arbetskrävande procedur att fastställa huruvida skadeståndskyldighet föreligger (mer om dessa sk transaktionskostnader under avsnitt 4.2).

En utvidgning av det objektiva ansvaret, dvs de fall då ersättning utgår oberoende av vållande, skulle visserligen enligt departementschefen, medföra att den skadelidandes ersättningsbehov bättre skulle tillgodoses, men att åtskilliga av de invändningar som rests mot den allmänna culparegeln även kunde riktas mot det objektiva ansvaret. De risk- eller farlighetsmoment regler om strikt ansvar ofta bygger på, innebär att utgående av ersättning i det aktuella skadefallet är beroende av skadeorsaken. Dessa regler ansågs således inte heller kunna bidra till att åstadkomma en socialt rättvis och rationell samhällsekonomisk fördelning av förlusterna.

Den diskussion som förs i propositionen rör ett ämne som av bl.a Hellner har betecknats som "the bathtube argument". Varför skall t.ex någon som halkar i sitt badkar ha mindre rätt till ersättning än den som skadas genom en kollision mellan två bilar? Utgår man, liksom i propositionen, ifrån att så många personskador som möjligt skall ersättas, kan det vara svårt att acceptera denna skillnad mellan olika typer av skador. Eftersom skadeståndsrätten bygger på principen om full ersättning, dvs att hela den skadelidandes förlust skall ersättas, kan av ekonomiska hänsyn alla inte få ersättning för sina förluster, och vissa skador måste därför prioriteras.

Det försäkringssystem, som efterhand helt skulle ersätta skadeståndsrätten, hade enligt departementschefen större möjligheter att undvika de begränsningar i den skadelidandes skydd som följde av bl.a det objektiva ansvaret. Man skulle också i ett system byggt på objektivt ansvar hamna i nära nog oöverstigliga rättstekniska svårigheter, när det gäller att i fråga om fysiska personer precisera det krav på orsakssammanhang som brukar gå under benämningen »adekvat kausalitet» och som är nödvändigt för att ansvaret över huvud taget skall få någon begränsning, om man uppger kravet på vållande". Att en reducering av skadeståndets betydelse skulle innebära en minskning också av dess preventiva effekt, hade departementschefen inte någon förståelse för: "Vi har för egen del redan tidigare uttalat att vi anser föreställningarna om skadeståndets preventiva verkan när det gäller personskador vara starkt överdrivna....".

Det är mot denna bakgrund vi måste se de stora försäkringssystem som växt fram, huvudsakligen efter SKL:s tillkomst. Skadeståndet för personskada har kommit att bli en restpost för först och främst ideell skada. En person som lider av en personskada kan i regel få ersättning från socialförsäkringen, dvs den allmänna försäkringen och arbetsskadeförsäkringen. Kommittén i SOU 1995:33 konstaterade följande: "Detta skydd gäller oavsett orsaken till skadan. Det täcker dock inte alla skadeföljder. Rätt till ersättning för inkomstbortfall föreligger först om nedsättningen i arbetsförmågan överstiger en viss minsta gräns. Vidare kan den skadelidande inte räkna med att få ersättning för mer än en viss del av inkomstförlusten. Socialförsäkringen ger inte heller gottgörelse för skador av annan än ekonomisk natur." Ersättning för sveda och värk, lyte och men samt olägenheter i övrigt (se SKL 5 kap 1 § punkten 3), dvs ideella skador faller alltså utanför socialförsäkringen. Ett kompletterande skydd kan erhållas genom privata försäkringar, som kan tecknas individuellt eller som gruppförsäkringar.

Under de senaste åren har det ekonomiska läget tvingat fram nedskärningar i det sociala välfärdssystemet och därigenom lämnat ett gap i ersättningssystemet. Hur detta gap skall fyllas, genom privata försäkringar eller en ökad betydelse för skadeståndsrätten eller på något annat sätt, återstår att se. Det är dock mycket troligt att skadeståndsrätten kommer att få en helt annan betydelse än tidigare.

Samtidigt som socialförsäkringen förlorat i betydelse relativt sett, åtnjuter personskadorna fortfarande den privilegierade ställning som de hade redan vid tiden för propositionen till skadeståndslagen. Ett exempel på detta utgör rättsfallen NJA 1993 s 41 I och II, där skadestånd till efterlevande för psykiska besvär i samband med släktings död utdömdes. Att denna typ av sk tredjemansskada skulle vara ersättningsgill, är något nytt enligt svensk rätt. Vilka skador som skall vara ersättningsgilla beror i mångt och mycket på hur adekvansbedömningen (se 1.4) genomförs, och på vilken höjd man så att säga lägger ribban och sätter en gräns för vilka skador som skall ersättas. Detta är en rättspolitisk fråga, och svaret på den kommer att variera med tiden och de aktuella förhållandena (både ekonomiska och politiska). Som det ser ut idag (1996), går utvecklingen mot att fler och fler skador av bl.a psykisk natur kommer att vara ersättningsgilla. Kommittén i SOU 1995:33 uttalade visserligen, vad avser utvecklingen av ersättningen för ideella skador, att utrymmet för en utvidgning är ganska litet, men att "samtidigt kan vi i det ökade internationella samarbete som Sverige genom anslutningen till EU står inför inte vara helt opåverkade av den utveckling mot allt högre skadestånd för ideell skada som under de allra senaste åren kunnat märkas i många europeiska länder." 108. Hur den faktiska utvecklingen kommer att gestalta sig, samt skadeståndets roll i denna, skall bli intressant att följa. Bevisning om, och beviskrav för orsakssamband är här av särskilt intresse, eftersom något orsakssamband inte behöver visas för att ersättning ur den allmänna försäkringen skall utgå.

Vid bestämmandet av beviskravet för kausalsamband i mål om personskada är det av vikt att konstatera vem som skall formulera detta krav, en domstol eller en nämnd. Denna fråga skall därför i korthet beröras i detta sammanhang.

Inom personskaderätten dominerar idag den utomrättsliga skaderegleringen, och avsaknaden av vägledande och auktoritativa domstolsavgöranden är stor. Den skadereglering som sker genom försäkringsbolagens försorg är istället enligt Nordensson "organiserad på ett sätt som ger de skadelidande jämförelsevis goda garantier för en saklig och opartisk bedömning av deras ersättningsanspråk." I det stora flertalet fall, då en försäkring som trafikförsäkringen föreligger, sker en bedömning av ersättningsfrågan av en nämnd, i vårt fall TSN. Dessa nämnder har kommit att stå för en betydande del och har utövat ett betydande inflytande på den skadereglering som sker inom det enskilda försäkringsväsendet. I praktiken är det nämnderna som genom sina ställningstaganden, i olika tillämpnings- och tolkningsfrågor, kommit att i mångt och mycket styra rättsutvecklingen.

Kritik kan riktas mot denna utveckling. En nämnds avgörande kan t.ex i traditionell mening överklagas och dessutom utgör den splittring av ärenden på de olika nämnder, med sina skilda verksamhetsområden (som är avgränsade endast av sättet en skada uppkommer på) en risk för motstridiga avgöranden. Helt olika praxis kan i värsta fall utbilda sig för t.ex trafikskador som faller innanför TSN:s verksamhetsområde, och skador en annan nämnd, t.ex ansvarsförsäkringens personskadenämnd, har att handlägga. Det enda som skiljer dessa skador åt kan vara uppkomstsättet, och en differentierad praxis är då minst sagt olycklig och förvirrande. En sammanslagning av några av nämnderna har vid flera tillfällen diskuterats.

De olika nämnderna är inte heller föremål för den offentliga insyn som präglar t.ex en domstolsförhandling, samtidigt som deras yttranden varit otillgängliga för allmänheten. En förbättring i sistnämnda hänseende har dock skett genom den sedan någon tid utkomna samlingen "Rättsfall Försäkring och Skadestånd' som utges av Försäkringsbranschens Serviceaktiebolag. Ett förfarande i en nämnd är vidare skriftligt, och vilar inte som en domstolsförhandling på den kontradiktoriska principen. Detta påverkar också utredningens kvalitet. En nämnds verksamhet är överhuvudtaget mer fri och obunden än en domstols.

Den funktion, som ett konfliktlösande organ, som dessa nämnder har, leder dock till att arbetsbördan för de allmänna domstolarna blir väsentligt mycket mindre och detta leder också till minskade kostnader för samhället. l SOU 1995:331" hävdas att den genomsnittliga handläggningskostnaden för ett tvistemål i första instans, uppgår till 7.000 kronor. En kostnad om 32.000 kronor tillkommer om målet överklagas till hovrätt, och begärs prövningstillstånd vid högsta domstolen är kostnaden enbart för detta 6.700 kronor. Meddelas prövningstillstånd, uppgår det allmännas kostnad för handläggningen i HD till 134.000 kronor. Dessa kostnader kan jämföras med den genomsnittliga kostnaden för ett ärende i TSN, som är 4.000 kronor (se 3.3). En annan kostnadsaspekt som måste tas med i beräkningen, är de övriga rättegångskostnader som uppkommer i ett ärende. Handläggningen i TSN är i princip kostnadsfri för den skadelidande, och denne kan som tidigare nämnts, få ersättning för sina ombudskostnader av försäkringsbolaget. Den skadelidande behöver således inte stå för några utredningskostnader, oavsett om yttrandet går honom för eller emot. Vid en domstolsprocess riskerar han, om utgången går honom emot, att förutom sina egna rättegångskostnader även få betala motpartens. Trots den fördel ur kostnadshänseende eventuell rättshjälp eller rättsskydd innebär, kan det röra sig om avsevärda belopp. Detta kan givetvis avskräcka den skadelidande från att väcka talan vid allmän domstol, och det är således inte säkert att ett avskaffande av nämnderna skulle medföra att flera mål om ersättning för personskada tas upp vid allmän domstol.

Vi måste också betänka att nämnderna besitter en sakkunskap inom sina respektive verksamhetsområden, som kan vara svår att ersätta vid en ordning där mål om personskada endast skall prövas i allmän domstol. Framför allt spelar nämnderna en viktig roll som rådgivande organ åt domstolar, som vi sett i det föregående kapitlet. Enligt Nordensson torde det också " vara en utbredd uppfattning att nämnderna utövar sin verksamhet med samvetsgrannhet och bemödar sig om objektivitet och opartiskhet." Det sätt de flesta nämnder är organiserade på skall också värna om detta mål.

Vad gäller diskussionen om nämndernas konfliktlösande uppgift kan sammanfattningsvis sägas, att de skadelidandes intressen som läget ser ut idag inte träds för när. Visserligen kan invändningar riktas mot inslag, som t.ex skriftligheten, i nämndernas handläggning, men den skadelidande kan som tidigare nämnts, när han själv önskar väcka talan vid allmän domstol. För flertalet mål är också en nämnd, med sin sakkunskap, ett synnerligen lämpat organ att lösa de konflikter som kan uppstå vid regleringen av en personskada. Ett utropstecken kan dock resas vad gäller risken att praxis mellan olika nämnder kommer att gå isär, och en väl utbyggd kommunikation mellan dessa är många gånger önskvärd, för att rättsläget skall bli så klart och enhetligt som möjligt.

De omvandlingar på socialförsäkringens område som diskuterats i föregående avsnitt, kommer troligtvis att medföra att skadeståndets betydelse som grund för ersättning kommer att öka, och det är därför viktigt att vi kan få prejudikat i de frågor som är av ett principiellt intresse i rättstillämpningen. Visserligen har spridningen och kunskapen om de olika nämndernas yttranden ökat i och med rättsfallsamlingen "Rättsfall Försäkring och Skadestånd", men den prejudicerande verksamhet HD bedriver åtnjuter givetvis en högre auktoritet än ett sådant yttrande. Dufwa pekar särskilt på de problem som uppstår i och med den internationalisering som bl.a medlemskapet i EU för med sig, och menar att en gemensam utveckling på skadeståndsområdet bör ske genom domstolarna.

En mer framträdande roll för de allmänna domstolarna, vad gäller den rättsskapande funktionen är således önskvärd. Samtidigt är ett domstolsförfarande dyrt, i förhållande till handläggningen i en nämnd, och principiellt viktiga ärenden förs kanske därför aldrig upp till en allmän domstol. Kommittén i SOU 1995:33 menar att "en möjlighet att stimulera de skadelidande att föra saken vidare till domstol skulle kunna vara nämnderna i sådana principiellt intressanta fall avslutar sina yttranden med en rekommendation till försäkringsbolagen att oavsett utgången i en domstolsrättegång stå för såväl sina egna som den skadelidandes rättegångskostnader." Man menar att de kostnadsökningar en sådan ordning skulle innebära för försäkringsbolagen skulle vara "marginella".

Ar 1989 infördes genom RB 56 kap 15 § en möjlighet för en tingsrätt att hänskjuta en prejudikatsfråga till HD (den sk "hissen"). I SOU 1986-.1 diskuterades en liknande möjlighet även för rådgivande nämnder, t.ex. TSN. Förslaget föranledde dock inte någon lagstiftning i frågan.

Sammanfattningsvis kan sägas att det största hindret för en prövning av principiellt viktiga fall av allmänna domstolar, särskilt då HD, utgör de risker i kostnadshänseende ett domstolsförfarande innebär för den skadelidande. En ordning som medför ett ökat antal avgöranden i dessa frågor är önskvärd, bland annat om skadeståndet får en ökad betydelse i framtiden. Viktigt är också att ha i minnet att de sparade transaktionskostnader en nämndhantering trots allt innebär, i förhållande till en prövning i allmän domstol, skulle kunna bli ännu större om prejudikat på viktiga områden, t.ex avseende orsakssambandsfrågor, kunde erhållas av HD. Många fall skulle då inte ens behöva tillställas TSN för yttrande, utan HD:s praxis skulle förhoppningsvis accepteras direkt vid försäkringsbolagens egen skadereglering. En fast praxis och ett klart rättsläge innebär alltså sparade kostnader.

För att kunna diskutera hur högt beviskravet bör vara i mål om personskador, är det av yttersta vikt att beröra hur samarbetet mellan jurister och läkare fungerar i praktiken. Särskilt vad gäller svårbevisbara skador, t.ex whiplashskador, är det viktigt att kommunikationen mellan de båda yrkesgrupperna verkligen fungerar, för att det föreliggande bevismaterialet skall kunna värderas på ett så korrekt sätt som möjligt. Visserligen är det juristen, ytterst domaren, som bestämmer om det föreligger ett sådant som ersättningsreglerna kräver, men vi måste ändå inse att han är en lekman på medicinens område, och att hjälp från olika sakkunniga experter är nödvändig.

De stora skadorna på försäkringsmedicinens område innebär sällan några problem. I dessa fall är både invaliditet och kausalitet uppenbara för vem som helst. Läkarens roll i juridiken minskar då naturligen, allt eftersom materialet lättare kan objektiviseras. På annat sätt förhåller det sig då små eller inga objektiva spår alls kan registreras hos den skadelidande, antingen på grund av att våldet varit litet eller av annan orsak. Dessa skador kan givetvis vara nog så "besvärande" för den skadelidande. l ett mål där den föreliggande bevisningen är knapp eller det av annat skäl framstår som särskilt svårt att fastställa vad som egentligen har hänt, står i många fall den skadelidandes enda hopp till att kommunikationen mellan läkare och jurister verkligen fungerar, och gör den inte det spelar kanske ett sänkt beviskrav inte någon större roll. Tidigare har utförligt berörts juristernas syn på orsakssambandet. Nordensson tror inte att det riktigt är så som beskrivits när en jurist praktiskt arbetar med ett sambandsproblem: "Jag tror att han istället använder sig av ett betydligt mera pragmatiskt eller praktiskt tillvägagångssätt, resonerar i kategorier av en successiv eller stegvis sannolikhetsbedömning och sannolikhetsvärdering och, framför allt, gör en relativ "sannolikhetsöverviktsbedömning". Han värderar alltså graden av sannolikhet för det ena faktum och det andra faktum i relation till varandra."

I detta avsnitt skall i varje fall läkarnas syn på sambandet och de problem deras och juristernas olika syn på dessa frågor och vad som kan göras för att motverka problemen i korthet beröras.

Om vi tänker oss typfallet att en patient med en nedsatt funktionsförmåga, som försäkringstagare gör gällande att nedsättningen beror på ett olycksfall, som inträffat en tid tidigare. Antag också att vi accepterar att ett olycksfall verkligen har skett. Vi står då dels med å ena sidan den uppgivna skadan och dels å andra sidan olycksfallet och det gäller nu att fastställa sambandet mellan olycksfallet och skadan.

Till att börja med sätter sig en läkare vanligen ned och lyssnar på patienten och hur denne själv uppfattar sin situation och upplever hur han mår. Man undersöker sedan om några rubbningar i den biologiska funktionen kan utrönas. Det är också viktigt för läkaren att skapa sig en bild av patientens personlighet och psyke. Det sist anförda är särskilt viktigt då sambandskedjan på något ställe verkar oklar.(Är sambandet klart redan från början, uppstår i regel inte några problem). Patientens symptom måste då tas som en utgångspunkt för en analys av händelseförloppet, så att säga, baklänges, för att se om en annan orsakslänk kan förklara den uppkomna situationen. Det kan i så fall röra sig om faktorer som problem på arbetet, i den sociala situationen eller kanske en annan sjukdom eller skada. Det kan nämligen vara så att det aktuella olycksfallet kan vara den faktor till vilken patienten, ofta omedvetet, kanaliserar sina av andra orsaker uppkomna besvär.

En läkares uppgift är dels att ställa en diagnos och hitta ett orsakssamband mellan olyckan och den uppkomna skadan, dels att behandla patienten. Dessa uppgifter kan komma i konflikt med varandra. En uppgift om att en patient lider av en viss allvarlig skada kan påverka dennes prognos i negativ riktning. När en läkare tar ställning till ett försäkringsärende, genom att komma med ett försäkringsavgörande, som säger att patienten är arbetsoförmögen, kan detta för patienten ibland bli en självuppfyllande profetia, som motverkar dennes tillfrisknande. Ett avslag av en begäran om försäkringsersättning, kan å andra sidan också göra sen skadelidande bitter.

Allt detta måste en läkare ta hänsyn till. Medan juristen arbetar i en statisk situation, där frågan om ersättning skall bedömas vid en viss tidpunkt, är läkarens arbetssituation av en mer dynamisk karaktär, där hänsyn måste tas till den fortsatta behandlingen av patienten. Kännedom om detta behövs för att juristen skall förstå läkarens arbetssituation.

Till grund för den juridiska bedömningen av orsakssambandet ligger ofta ett, eller flera, läkarutlåtanden. En fråga som uppkommer då är vilka handlingar som är trovärdigast i en rättegång: de som baserar sig på, de ofta ofullständiga, anteckningar som upprättats i samband med olycksfallet, eller de som utgår från en mer ingående undersökning av den skadelidande, ibland flera år efter olyckstillfället i samband med att en begäran om ersättning framställs? En annan fråga som aktualiseras i samband med detta, är vilken läkare som är mest lämpad att göra en bedömning av patienten. Den läkare som behandlat patienten har i och för sig god kännedom om patienten och dennes situation och har personligen undersökt honom eller henne. Han känner dock ofta inte till försäkringens bestämmelser. Denna sistnämnda information innehas troligen av den läkare som centralt granskar alla handlingar, men denne saknar i allmänhet den kännedom om patienten som den behandlande läkaren har. Vid skrivande av läkarutlåtanden måste man också ha i åtanke att olika värderingar hos den författande läkaren spelar in. Det kan vara så att den behandlande läkaren är personligen och känslomässigt involverad i fallet, och därmed i en del fall solidariserar sig med patienten. Den läkare som endast granskar handlingarna kanske omedvetet solidariserar sig med försäkringsbolaget. l de, i tredje kapitlet refererade domarna, synes den behandlade läkaren ansetts som särskilt trovärdig av domstolarna (se 3.5).

Den som läser ett läkarutlåtande måste också kunna särskilja vilken del av utlåtandet som utgör patientens egna subjektiva redogörelse för vad som hänt, och vad som är objektivt registrerat av läkaren. Dessa två delar av intyget har ju helt olika bevisvärde. Ett intyg måste därför givetvis vara utformat så, att juristen kan förstå vilken del som innehåller vad, och vad läkaren menar. Kunskap hos läkaren om vad en jurist anser vara viktigt för den juridiska bevisningen ar därför en fördel. Nordensson menar att det är svårt att få grepp om det underlag läkaren använder sig av för att göra sin bedömning. Man får ett intyg, en rad kliniska data, och sedan en slutsats eller en bedömning. Men man har som jurist ingen som helst aning om hur läkaren kommit fram till den här slutsatsen. Man redovisar alltså inte det underlagsmaterial man har, och det skapar osäkerhet och otrygghet för den som skall göra den juridiska bedömningen." Många läkare tycker att jurister i många fall kan ställa frågor som är svåra att svara på ur medicinsk synpunkt. Det kan röra sig om frågor om ett visst samband föreligger, eller om dess sannolikhet. Det kan vara så att juristerna, liksom läkarna, har en viss ovana att ibland använda sig av sitt eget "fikonspråk", och det är därför av vikt att även juristerna talar och uttrycker sig på ett sätt som kan förstås även utanför det egna skrået, och bemödar sig att ställa frågor som lättare kan förstås och besvaras av läkarna. Att svårbesvarade frågor om t.ex ett orsakssambands existens ibland måste ställas är dock naturligt, med hänsyn till den juridiska bedömning av materialet som ändå måste ske.

Presenterade på detta sätt kanske problemen och de olika synerna ter sig ganska triviala och lättöverkomliga, men faktum är att jag tror att en uppställning av dem på detta sätt ändå kan göra en viss nytta. Förhoppningsvis får både läkare och jurister genom att problemen uppställs svart på vitt, en bättre förståelse för varandras situationer, och bemödar sig på ett helt annat sätt för att öka förståelsen mellan yrkesgrupperna. En väl fungerande kommunikation och en större förståelse mellan jurister och läkare, är en förutsättning för att en bevislättnad, vad avser orsakssambandet, skall få någon praktisk effekt.

Av det andra kapitlet i denna uppsats följer att en bevislättnad (med avseende på sambandsfrågan) inte är aktuell då bevisproblemet rör en faktors medverkan i ett faktiskt händelseförlopp. I dessa fall har kravet på ett styrkt samband upprätthållits av domstolarna. Ett sänkt beviskrav har däremot ansetts vara motiverat så fort ett hypotetiskt förlopp kommer in i bilden, samt även i vissa fall vid konkurrerande skadeorsaker (se t.ex NJA 1982 s 421 och NJA 1991 s 740 I och II). Kravet på bevisningens styrka har formulerats något olika för de olika sambandssituationerna, men det är min mening att det endast är fråga om ett enda krav, motsvarande den klara sannolikhetsövervikt som gäller vid alternativa händelseförlopp. Av genomgången av de olika målen rörande whiplashskador, som alla gällt problem med alternativa händelseförlopp, följer att motsvarande beviskrav tillämpats även i dessa fall.

Som följde av avsnitt 4.1, har socialförsäkringens roll som ersättningsgrund minskat relativt sett, samtidigt som den privilegierade ställning personskadorna åtnjutit alltsedan propositionen till skadeståndslagen, upprätthållits. Den målsättning som uttalas i denna proposition, om bl.a ett ersättningssystem byggt på social rättvisa och trygghet, måste därför, om den skall följas även i framtiden, tillgodoses på annat sätt. Skadeståndsrätten har här en lucka att fylla, och särskilt bevisningen av orsakssambandet spelar då en viktig roll. Detta eftersom den skadelidande i många fall kan få det mycket svårt att bevisa sin skada, om beviskravet ställs orimligt högt. Dessa svårigheter blir inte lika stora i ett system där en större del av ersättningen utgår ur socialförsäkringen. Någon sådan bevisning behöver då inte förebringas för att försäkringsersättning skall ges ut. Hur högt beviskravet kommer att ställas i framtiden är därför av yttersta betydelse för den skadelidandeDufwa"8 menar att "det kan på det hela taget vara mera tilltalande och för alla mera rättvist att visa generositet mot den skadelidande i orsaksbedömningen, ty då blir utredningskostnaderna lägre och de felaktiga avgöranden som innebär att skadeståndet går förlorat blir mindre än eljest skulle ha blivit." Frågan är om dagens bevislättnad är generös nog mot den skadelidande, och om dennes reparationsintresse tillgodoses?

Av det ovan angivna citatet följer att också transaktionskostnaderna måste beaktas i detta sammanhang. Ett förfarande som är så billigt som möjligt för den skadelidande och samhället är önskvärt. Samtidigt måste nödvändiga prejudikat på området skapas (särskilt om socialförsäkringen förlorar i betydelse relativt sett). Av avsnitt 4.2 följer att ett domstolsförfarande är mycket dyrt jämfört med en nämndhantering. Nämnderna har också en mycket viktig funktion att fylla vad gäller den konfliktlösande verksamheten, medan den rättsbildande funktionen bör åvila de allmänna domstolarna, och främst då Högsta domstolen. En ordning som underlättar för den skadelidande i kostnadshänseende att föra upp principiellt viktiga mål till Högsta domstolen bör därför eftersträvas.

Idag gäller kravet på en klar sannolikhetsövervikt, vid bevisningen om orsakssambandet vid alternativa händelseförlopp, generellt för alla sorters skador (person-, sak- och ren förmögenhetsskada). Dufwa ifrågasätter om inte kravet på en klar sannolikhetsövervikt, som uppställdes i bl.a. NJA 1982 s 421, innebär en skärpning i förhållande till äldre rätt och att de skadelidandes rätt till skadestånd i detta mål var "illusorisk". "Ingenting kan vara svårare att motbevisa än förekomsten av en "okänd faktor"'. Om den särskilda synen på personskador skall upprätthållas, är frågan om inte, ett differentierat beviskrav borde gälla för olika sorters skador. För personskadornas del skulle i så fall ett lägre krav än dagens vara aktuellt. Hur skulle ett sådant krav formuleras? Borde överviktsprincipen tillämpas? Denna sista fråga aktualiserar också den om på vem bevisbördan skall läggas. Agell menar att det i de fall "där utredningen blir beroende av medicinsk expertis, inte finns anledning att lägga en bevisbörda på endera parten. En traditionell bevisbörda på den skadelidande med krav på full bevisning eller hög sannolikhetsgrad skulle sätta honom i en svår situation. En tillämpning av överviktsprincipen betr. frågan huruvida kroppsskada föranlett sjukdom förefaller därför ha rätt goda skäl för sig". En tillämpning av överviktsprincipen i speciella situationer är inte heller enligt min mening utesluten, men även andra sätt att underlätta den skadelidandes möjligheter att bättre hävda sin rätt finns. Bengt Lindell menar i anledning av utgången i NJA 1982 s 421 följande: "Den bedömning som HD här gjort är säker i den meningen att den inte så lätt kan rubbas. Däremot har inte tillräckligt hög grad av sannolikhet uppnåtts. Man kan emellertid ställa i fråga om inte beviskravet bör kunna sänkas när bedömningen vilar på en mycket omsorgsfull utredning även om inte sannolikhetsgraden når upp till beviskravet "styrkt" eller vilket beviskrav som nu än må gälla. En dom som vilar på en omsorgsfull utredning men där t.ex sannolikhetsgraden "styrkt" inte uppnåtts är nämligen minst lika tillförlitlig, om inte mera tillförlitlig, än en dom som vilar på ganska knapp utredning men där beviskravet uppfyllts." Intresset för att meddelade domar skall vara materiellt riktiga, dvs att de i så stor utsträckning som möjligt överensstämma med verkligheten och vad som egentligen hänt i det aktuella fallet, har åberopats även som skäl för överviktsprincipen (se avsnitt 2.2). Chansen för att en meddelad dom är förenlig med rättsläget innan domens meddelande, ökar ju i takt med att utredningen blir så fullständig som möjligt. Man måste dock alltid ha i åtanke att beviskrav och bevisbörderegler är så förutsebara för parterna som möjligt, så att de redan före en rättegång vet vad som gäller i dessa frågor.

I detta sammanhang måste vi dock också hålla i minnet vad en kausalitetsfråga verkligen är (se 2.6.1). En sådan består, som nämnts, av tre delar: en kauserande faktor, en effekt och ett samband mellan dessa. Den fråga som utförligast diskuterats i denna uppsats, är sambandsfrågan. Vid en diskussion om hur högt beviskrav som skall gälla vid bevisningen av ett samband, måste dock de övriga delarna tas med i bedömningen. Det visade sig vid genomgången av avgörandena i målen om whiplashskador att ett stort problem, avseende bevisningen, låg i att den skadelidande hade att visa att besvär förelegat i ett initialt skede efter olyckan. l detta fall gällde ingen bevislättnad. Om den skadelidande inte kunde visa att sådana besvär förelegat, spelade bevislättnaden i sambandsfrågan ingen roll. Vid bedömningen av andra sorters personskador kan andra bevisproblem uppstå, ofta beroende på hur mycket man vet om en skadetyp rent medicinskt. Att ange ett generellt beviskrav för alla sorters personskador kan därför te sig betänkligt, och en genomgång av samtliga tre delar av kausalitetsfrågan bör ske vid bedömningen av varje skadetyp. I vissa fall kan en bevislättnad t.ex bevisningen om effekten vara motiverad (t.ex. för whiplashskadorna).

Bedömningen av whiplashmålen illustrerade också hur viktigt det är att läkare och jurister förstår varandra. I dessa fall var en medicinsk dokumentation av de initiala besvären ofta nödvändig för att dessa skulle kunna anses styrkta, och i slutändan, ett samband mellan den skadelidandes senare besvär och olyckstillfället accepteras. Vid denna typ av svårbedömda skador är det av stor vikt att en jurist kan tillgodogöra sig så mycket som möjligt av vad de sakkunniga läkarna uttalar, eller vad som kan utläsas av ett skriftligt intyg. Likaså är det viktigt att de hörda läkarna kan förstå vad juristen menar med sina frågor, och vad som är av vikt vid den juridiska bedömningen av den aktuella sambandsfrågan. Slutligen är det också, vad gäller alternativa skadeorsaker, av betydelse hur värderingen av bevismaterialet skall gå till. En uppdelning av bevismaterialet av bevismaterialet i två delar innebär också två bevisbördor, och detta är givetvis till fördel för den skadelidande.

Alla dessa frågor är av vikt, vid bestämmande av höjden på beviskravet för orsakssambandet i mål om personskador. Detta innebär att olika skador också kan kräva olika lösningar. Något generellt svar på hur högt beviskravet bör vara i dessa frågor kan därför inte ges. Vi måste också ha i åtanke att skadeståndsrätten inte kan ersätta socialförsäkringens roll i det avseendet, att alla personskador betraktas som likvärdiga ur ersättningssynpunkt. En utveckling av skadeståndsrätten innebär oundvikligen, att vissa personskador måste prioriteras framför andra, och hänsynen till detta måste också tas vid formulerandet av beviskraven. Strävan är, om propositionens målsättning skall följas, att ett så rättvist resultat som möjligt, i socialt hänseende, skall uppnås vid bedömningen av dessa frågor.

Hosted by           Skyddas av

Copyright © 2001-2011 Tomas Alsbro, Whiplash Info. All rights reserved.